判解研究 (2023年第3輯.總第105輯) 王利明 9787510942495 【台灣高等教育出版社】

目錄

《民法典合同編通則解釋》專題
司法文件規定的損益相抵規則規範分析與具體適用
論無權代理和越權代表的區分
——以《民法典合同編通則解釋》相關規定為中心
競爭性締約與合同的成立
——以《民法典合同編通則解釋》第4條為中心
抵銷規則的細化完善與司法適用
違法法律行為的效力評價
法學專論
政府數據有償開放的價值定位、範圍厘定與收費機制
論隱私計算技術的安全性風險與法律規制
替代性修復實踐檢視與制度調適
論婚姻關係中知識產權收益的歸屬
破產程序中的公司治理
——以債權人權利保護為視角
個人信息知情同意規則的差異化適用
——以黃某與深圳某計算機公司等隱私權、個人信息保護
糾紛案為分析對象
判例評析
酌分遺產權司法適用若干疑難問題辨析
編輯後語

精彩書摘
《判解研究2023年第3輯（總第105輯）》：
（三）關於代理權限的類型
從比較法上看，采民商分立體制的國家，往往傾向于在商法典中對職務代理權限作出類型化規定。例如，德國商法典規定了經理權和代辦權，日本商法典規定了”經理的權利”與”被委任處理某類或者特定事項的雇員的權利”。一些采民商合一體制的國家也有類似的類型化規定，如意大利民法典就有經理以及”企業的使用人”的代理權限的規定。其中，經理往往享有概括代理權，如德國商法典第49條就對經理的概括代理權作出明確規定。而代辦權一般指向中低層職員（如店員），他們只能從事與其職務相關的某一類或幾類代理行為，因而又被稱為類別代理權。
在我國，民法總則公佈之前，學界對民法通則第43條是否是職務代理制度的規範表達，存在不同理解。民法總則第170條首次明確規定了職務代理制度，但該條並未對職務代理作出類型化規定。有學者認為，應當借鑒比較法上的經驗，區分經理權和代理權這兩種不同的職務代理類型。?筆者認為，此種觀點不可取，因為公司法第74條儘管規定了經理的權限，但該條規定的經理權限幾乎全部是經營管理權，並無代理權的明確規定，此點與比較法上對經理權的規定有別，此其一。其二，對於經理權，比較法上往往傾向于以商事登記加法律規定的方式構造職務代理的外觀，如德國商法典第53條和日本商法典第22條均規定，經理權的授予和消滅必須以商事登記的方式為之，該登記將產生外觀信賴責任的效果。因此，經理權登記的功能不僅在於表明代理人的範圍，更在於構造出可被交易相對人信賴的商事外觀。但在我國，儘管依公司登記管理條例（已失效）第20條、第21和第37條的規定，經理也是公司登記的事項之一，但該登記在本質上僅是對法人的主體登記，無法產生確認經理權的效果。其三，尤其需要指出的是，在我國只有法定代表人才具有概括代表權，職務代理人均無概括代理權，而只有類別代理權，此點顯然有別於比較法上的經理權。正因如此，在分析職務代理人的權限時，不能完全照搬比較法上有關經理權與代辦權的區分。
但是，對職務代理權限進行類型化規制仍有積極意義。依據《民法典合同編通則解釋》第21條之規定，職務代理人的代理權以職權範圍內的日常交易為限，對於非日常的重大交易，則並無代理權限。換言之，重大交易仍須特別授權。之所以作此規定，既與職務代理人多為中低層職員有關，也與只有法定代表人享有概括授權相關。對於哪些交易屬?重大交易，《民法典合同編通則解釋》第21條第2款採取”列舉+兜底”的方式進行了規定。依據該款之規定，以下交易屬?重大交易，應當由公司進行特別授權，職務代理人未經特別授權所為的行為將構成越權代理。
一是依法應當由法人、非法人組織的權力機構或者決策機構決議的事項。該條所謂的權力機構主要包括公司的股東會、社會團體法人的會員大會或會員代表大會（民法典第91條第2款）。事業單位的理事會、捐助法人的理事會、民主管理組織（民法典第93條第1款）是決策機構。傳統民法理論將法人分為社團法人和財團法人，其中社團法人是人的集合，其成員享有成員權；而財團法人則是財產的集合，設立人不享有成員權，此類法人通常是公益法人。權力機構對應的主要是社團法人，而決策機構對應的則是財團法人。司法實踐中，依法應當由權力機構進行決議的最為常見的情形是公司為其股東或實際控制人提供關聯擔保。依據公司法第15條第2款之規定，公司為其股東或實際控制人提供關聯擔保應當由股東會進行決議。法定代表人未經決議程序對外提供的擔保都將構成越權代表，更不用說職務代理人了。
二是依法應當由法人、非法人組織的執行機構決定的事項。公司等營利法人的執行機構主要是董事會或不設董事會場合的執行董事，社會團體法人的執行機構則是理事會。這裡應當區別民法理論上的社團法人和具有中國特色的社會團體法人這兩個概念，同時也要注意在不同的法人中，理事會既可能是權力機構也可能是執行機構。司法實踐中，依法應當由執行機構決定的事項主要是公司對外提供非關聯擔保中，公司章 程對決議類型沒有約定或約定由董事會進行決議的場合。
三是依法應當由法定代表人、負責人代表法人、非法人組織實施的事項。在我國，法定代表人儘管享有概括的代表權，但民法典和公司法均未對法人的經營管理權作出規定，導致實踐中很多公司的法定代表人是實際控制人的司機、保姆等對公司不享有實際權益的人，一定程度上弱化了法定代表人在公司治理中的作用。法定代表人虛化的一個後果是，法律直接規定應當由法定代表人組織實施的事項很少，但也不是沒有。如公司法第196條規定，公司以紙面形式發行公司債券的，必須在債券上載明公司名稱、債券票面金額、利率、償還期限等事項，並由法定代表人簽名，公司蓋章 。據此，該項行為必須由法定代表人組織實施，不能由他人代為實施，故無職務代理的存在空間。
四是其他不屬?通常情形下職務代理人依其職權可以處理的事項。該項規定屬?兜底條款，本質上是授予法官個案衡量權。在個案衡量時，要兼顧保護相對人和公司的合法權益。

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