證券投資基金法律制度 鄭泰安 鐘凱 鐘洪明 賴繼 方芸著 9787520156448 【台灣高等教育出版社】

內容簡介
證券投資基金是各國最重要的資產管理方式之一。在我國立法史上，圍繞證券投資基金法的調整範圍、對象和治理等各方面有過激烈爭論，且隨著金融立法理念的變遷和證券法的大修，相關爭議不但沒有塵埃落定，反而以不同的表現形式重現。本書通過對不同時期的立法爭議、理論及學說梳理，試圖凝練證券投資基金法的立法理念，並分別針對證券投資基金治理機制、私募投資基金監管、基金服務機構、投資者適當性制度、互聯網基金以及投資基金的刑民交叉等基金法領域的熱點難點問題進行深入研究。

作者簡介
鄭泰安，1965年生，四川雙流人。1995年7月進入四川省社會科學院從事科研工作，現任四川省社會科學院副院長，研究員，博士后合作導師。兼任中國立法學研究會常務理事、四川省法學會副會長、四川省法學會學術委員會委員、四川省法學會立法學研究會會長等。主要科研成果：主持國家社科基金項目2項（作為國家社科基金特別委託項目暨中宣部「馬工程」重大項目的首席專家1項）；主持四川省規劃課題4項（其中重點課題2項）、國家發展和改革委員會重大課題2項、四川省人民政府政務調研課題2項；出版專著13部；在CSSCI來源期刊等權威報刊上發表學術論文和理論文章50餘篇，具有代表性的有《立法背景資料的二元性視角》《地方立法需求與社會經濟變遷——兼論設區的市立法許可權範圍》《民法總則與商事立法：共識、問題及選項——以商事代理為例》；20餘項立法建議、決策諮詢意見獲省部級以上領導重要批示或被有關部門採納；獲四川省人民政府哲學社會科學優秀成果一等獎1項、二等獎3項，成都市人民政府哲學社會科學優秀成果一等獎1項。
鍾凱，1980年生，廣東高州人，經濟學博士，西南政法大學、四川省社會科學院聯合培養法學博士后，現任四川省社會科學院副研究員，碩士研究生導師。兼任中國證券法學研究會理事、四川省人民政府行政複議委員會非常任委員等社會職務。主要科研成果：作為主持人承擔國家社科基金項目2項，作為主要參与者承擔國家社科基金項目3項，主持省部級課題4項；出版學術著作3部，代表作為《公司法實施中的關聯交易法律問題研究》（四川省人民政府哲學社會科學優秀成果三等獎）；在CSSCI來源期刊發表學術論文9篇，發表的論文被《中國社會科學文摘》全文轉載1篇，具有代表性的有《中小企業融資問題的法經濟學思考——兼論金融危機背景下的中國金融改革》《論公司法上關聯交易正當性標準及其重構——基於單一實體法與企業集團法的不同考量》《共享經濟相關市場界定：挑戰與回應——兼議互聯網反壟斷立法革新》。
鍾洪明，1975年生，江西大餘人，民商法學博士、博士后，現任四川省社會科學院副研究員，碩士研究生導師，兼任中國證券法學研究會理事、四川省商法學研究會秘書長。曾在證券監管機構從事證券監管工作11年。主要研究方向為商法學和證券金融法學，代表作有《多層次資本市場改革視域下證券法制重構論綱》《論股權眾籌發行豁免註冊的制度構建》《證券法大宗持股權益變動法律責任研究——以非合意併購為視角》。
賴繼，1986年生，四川宜賓人，法學博士，西南政法大學、四川省社會科學院聯合工作站法學博士后，現任西南政法大學刑偵劇研究中心副主任，碩士研究生導師。主要科研成果：主持、參与研究科研課題3項，出版專著1部，在CSSCI來源期刊上發表學術論文7篇，代表作有《股權眾籌中認購行為的規制研究》《城鄉融合發展視野下的基層法治供需體系實證研究》等。代擬地方立法草案一項。
方芸，1981年生，重慶忠縣人，中國政法大學法學博士，美國德州大學訪問學者，師從著名法學家江平教授，現任四川省社會科學院助理研究員，兼任四川省法學會商法學研究會副秘書長。主要科研成果：主持省部級課題2項；出版學術專著2部，代表作為《立法模式構建視閾下銀行重整法律制度研究》；在包括CSSCI在內的公開期刊發表論文十余篇。

目錄
第一章 證券投資基金立法基本問題研究001
文獻回顧與綜述002
第一節 證券投資基金的基本範疇011
第二節 證券投資基金立法沿革及爭議035
第三節 金融法視閾下的證券投資基金立法理念047
第四節 《證券投資基金法》制度配套及其展望062
第二章 證券投資基金治理原理與機制研究073
文獻回顧與綜述073
第一節 證券投資基金法屬性與基金治理模型086
第二節 我國公司型基金的引入及其立法構想111
第三節 基金持有人大會的治理失靈與制度完善116
第四節 基金管理人受信義務規則之構建126
第五節 基金託管人的治理職責與制度重構135
第三章 私募投資基金監管體制研究142
文獻回顧與綜述142
第一節 私募投資基金的國際比較及其立法啟示151
第二節 我國私募投資基金監管體制的運行現狀182
第三節 我國私募投資基金監管體制存在的問題及對策建議191
第四章 基金服務機構法律制度研究202
文獻回顧與綜述202
第一節 基金服務機構的界定及其範圍214
第二節 基金服務機構及其業務的准入與規範219
第三節 基金服務機構的監管措施與法律責任244
第五章 投資者保護視角下的適當性制度研究253
文獻回顧與綜述254
第一節 投資者適當性制度概說260
第二節 基金投資者的一般保護機制267
第三節 經營機構的投資者適當性義務內容273
第四節 投資者的適當性輔助義務內容286
第五節 基金投資者適當性制度責任體系291
第六章 互聯網基金法律規制研究300
文獻回顧與綜述301
第一節 互聯網基金的基本界定307
第二節 互聯網基金的法律關係312
第三節 互聯網基金的行業發展現狀323
第四節 我國互聯網基金法律規制現狀與困境331
第五節 域外互聯網基金法律監管經驗339
第六節 我國互聯網基金行業的未來與出路344
第七章 證券投資基金刑民交叉問題研究352
文獻回顧與綜述352
第一節 金融刑法理念探析及其轉型364
第二節 刑民交叉案件處理的基本規則376
第三節 基金背信的刑民擴張解釋與調適387
第四節 私募基金的刑民問題研究400
參考文獻416
後記448

前言/序言
序
中國2001年加入世界貿易組織后，全球化不斷倒逼我們加快金融改革的步伐，雖然過程經歷了一些波折，但改革趨向已形成。黨的十九大后我們講「深化金融改革開放」，實際上還是為了解決國內金融市場行政干預過多的問題。結合過去的經驗，金融方面的立法要考慮到某些國內因素，總體上還是會繼續與國際接軌，並進一步融入國際社會。
金融立法無非涉及主體、行為、權利和責任四個方面的問題。我國的金融資產管理公司最初主要「管理」銀行不良資產，具有不同於公司、外資企業、股份合作公司等傳統商事主體的法律特徵，也很難用信託來單純概括。為了防範金融風險，有關部門2018年出台了《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（又稱「資管新規」），從行為和監管方面確立了「大資管」的概念，但從主體上講這類機構分別由不同主管部門監管，它們具體屬於什麼性質，究竟是否為單獨一類商事主體，立法上仍然沒有界定清楚。證券投資基金本質是按照信託運作的資產管理業務，投資基金就是信託在金融業的運用。多年前我帶領博士生參与信託法起草工作的時候，很多「基金黑幕」被披露出來。從信託來看，解決問題的關鍵在於如何在信託財產和投資銀行自己財產之間建立一條萬里長城。當然，投資基金有自己的特殊性，比如它的受託人和傳統信託不完全一樣，包括管理人和託管人兩類主體，大家對不同主體的權利、義務和責任有不同認識。《信託法》和《證券投資基金法》出台距今已有十多年，投資基金財產保護和監管如何用信託規則來解釋，仍需要研究者進一步搞清楚。
《證券投資基金法律制度：立法前沿與理論爭議》一書正是對前述命題進行全方位回應的集成之作。該書選取立法前沿與理論爭議這一極具前瞻意義的選點對投資基金法律制度進行深入研究，深化了投資基金法的基礎研究，不僅全面回顧了《證券投資基金法》起草、修訂的過程和觀點，對立法歷史資料展開了規範精準的文獻利用，同時熟練駕馭金融法理論研究的最新成果，不囿於前人舊說，對投資基金的立法理念做出了原創性提煉，力圖以投資基金之一域回應金融宏觀重大理論，令人印象深刻。全書凸顯了作者濃厚的問題意識，其對契約型和公司型基金的治理機制、投資者適當性規則、互聯網基金的法律關係、基金「背信」和「老鼠倉」刑民交叉等立法和監管問題進行了細緻且有說服力的分析。更難能可貴的地方在於，該成果的研究視野開闊，不僅立足於經濟學、立法學、金融法、民法、刑法、刑事訴訟法等跨學科視角，而且具體內容又結合了《民法典》編纂、《證券法》修訂、《私募投資基金管理暫行條例》制定所涉及的熱點難點問題，並搜集參考了大量的比較法資料，相關成果在《證券投資基金法》適用、刑民交叉案件處理、私募投資基金監管模式選擇等方面有實際應用價值。
與該書寫作團隊的結緣，使我得以提前翻閱該書。我曾多次造訪寫作團隊的供職單位——四川省社會科學院，最近有兩次，一次是2003年啟動《公司法》修改，我應邀為該院法學研究人員和研究生授課；另一次是出席該院承辦的中國法學會商法學研究會2009年會開幕式。該書的第一作者鄭泰安研究員深耕立法學研究，並帶領團隊（包括我曾指導過的博士）將立法學資源導入民商法研究，催生出良好的「化學反應」，是一次十分有益的學術嘗試。我真誠地將該書推薦給讀者。
是為序。
江平
2019年12月28日
前 言
廣義上的資產管理形式包括證券投資基金、集合資產管理計劃、合格機構投資者、主權財富基金和上市公司的現金管理。在這些令人眼花繚亂的資產管理方式中，證券投資基金是最為重要的資產管理方式之一。一般意義上，所有委託理財的方式都具備利益衝突的特徵，可以歸屬於經濟學上的「代理問題」或者「委託—代理人問題」，即一方福利的實現依賴於另一方的行為的各種情況。證券投資基金之所以特殊，是因為其法律關係取自「信託模型」。信託關係所表現出的信義義務或信賴義務，對信用的要求遠高於民法上的委託代理關係。如何讓使用「別人的錢」的金融機構及相關從業人員高度服從於投資人的利益，可謂證券投資基金法的基本命題。
對證券投資基金法的思考，源於我們團隊2008年著述出版的《證券投資基金法律制度》（下文以「舊著」代稱）一書。舊著當時是國內針對2003年版《證券投資基金法》開展系統研究的少數幾部專著之一。如今，整整11年過去了。其間，《證券投資基金法》經歷了2012年的「大修」和2015年的「小修」。與原基金法比較，2012年修訂的基金法出現了以下重大改變：私募基金正式入法、對基金管理人及其從業人員放鬆管制、基金關聯交易從禁止到放開、有限合夥和公司型基金亦藉由附則「登堂入室」與此同時，涉及基金「老鼠倉」的《刑法修正案（七）》，涉及基金組織形式的《民法總則》等基本法律相繼出台，作為基金法一般法的《證券法》2014年被列入全國人大修訂計劃，並於2019年12月完成全面大修。可以說，基金法律制度的頂層設計正在發生顛覆性變化。
從金融法律制度研究的最新進展來看，學界對金融法基本理論的孜孜以求、證券監管體制研究進一步深入、私募基金成為研究熱點、互聯網基金研究方興未艾、基金刑民交叉問題關注度上升等，有關研究成果為我們繼續在已有基礎上深入探索提供了大量的討論素材和思路啟發。
正是基於以上原因，舊著不論從內容和體例上看皆顯過時，而且我們對當年的「言猶未盡」也始終耿耿於懷。為此，我再度牽頭組織團隊，前後歷時兩年，著述並出版《證券投資基金法律制度：立法前沿與理論爭議》一書（下文以「新著」代稱）。新著不是對舊著的再版或修訂，而是在資本市場最新制度環境下關於證券投資基金全景式法學研究的「升級版」。它既不同於經濟學進路的治理研究，也不同於進行簡單法條釋義的工具書或教材。我們期待，本書的內容能夠在一定程度上彌補國內證券投資基金法研究深度的不足。
新著寫作的團隊陣容也是舊著所無法比擬的。除參与過舊著編寫的鍾凱博士外，新著的其餘作者均為擁有法學博士學位的全新人選。寫作團隊中搭配了取得經濟學博士以及曾在深圳證券交易所供職多年的跨學科、跨行業成員。良好的團隊創作條件，為新著的順利出版提供了有力支持。
不可否認，由於金融理論的專業性和基金實務的技術性，天然的學科和行業壁壘令人生畏，這恐怕也是法學界對投資基金這一證券法部門分支關注度相對較低的重要原因。儘管面臨著諸多挑戰，但我們秉持開拓創新的學術精神，努力做到認真嚴謹，力求為讀者奉獻一部投資基金法領域內別樹一幟、饒有新意的學術著作。
新著並未嚴格遵循《證券投資基金法》立法體例設計章節，而是選擇了先宏觀、后微觀的問題排序為線索，以有關立法和理論基本問題為內容展開的著述思路。全書共分七章，共約45萬字。具體包括證券投資基金立法基本問題研究、證券投資基金治理原理與機制研究、私募投資基金監管體制研究、基金服務機構法律制度研究、投資者保護視角下的適當性制度研究、互聯網基金法律規制研究、證券投資基金刑民交叉問題研究。其中「證