階層犯罪論體系中故意的體系地位研究 朱奇偉 9787208186286 【台灣高等教育出版社】

內容簡介
學界在討論行為無價值與結果無價值的對立、形式違法性說與實質違法性說的對立，抑或違法性認識故意說與責任說的對立時，往往將故意作為雙方爭議的內容，或者作為支撐學說的觀點，而忽視了故意在犯罪論體系中地位的變化才是導致學說間產生爭議的根本原因，使得學說爭議在各自立場上陷入循環論證的泥潭。 故意體系地位的變化離不開對犯罪論體系的梳理，筆者以行為無價值論和結果無價值論的對立為問題的出發點，以行為論的興衰為思考的邏輯起點，以故意體系地位的變更為核心支點，討論了后單一故意體系時代下，故意具有雙重體系地位的可能性與必要性。

作者簡介
山東大學法學博士，德國馬克斯-普朗克外國刑法及國際刑法研究所訪問學者。現為上海海事大學法學院講師，華東政法大學博士后研究人員。

目錄

目錄目 錄
前言／1
第一章故意體系地位的問題意識／
第一節我國犯罪論體系的階層化轉向／
一、 平面犯罪論體系向階層犯罪論體系轉向的
必要性／
二、 階層論轉向中所存在的問題／
第二節階層犯罪論體系更迭中的理論爭議／
一、 行為無價值與結果無價值之爭的實質／
二、 罪刑法定主義原則的外延範圍之爭／
三、 錯誤論的法律術語之爭／
第三節階層犯罪論體系更迭與故意體系地位變化的
原因／
一、 哲學基礎的發展／
二、 行為理論的變遷／
三、 體系自洽的要求／
第二章古典和新古典犯罪論體系中故意的體系地位／
第一節古典和新古典犯罪論體系的整體構造／
一、 古典和新古典犯罪論體系的哲學基礎及法學
方法論／
二、 因果行為論的行為概念／
三、 古典和新古典犯罪論體系的體系構造／
第二節古典和新古典犯罪論體系中故意的體系地位／
一、 古典犯罪論體系中故意的體系地位／
二、 新古典犯罪論體系中故意的體系地位／
第三節古典犯罪論體系和新古典犯罪論體系的危機／
一、 形式法治國思想弊端叢生／
二、 未遂故意與既遂故意的兩難矛盾難以調和／
三、 古典和新古典犯罪論體系的社會功能缺陷明顯／
第三章目的行為論體系中故意的體系地位／
第一節目的行為論犯罪論體系的整體構造／
一、 目的行為論的哲學基礎及其構想／
二、 目的行為論的體系的構造／
三、 評判／
第二節目的行為論體系中的故意／
一、 對古典和新古典犯罪論體系中故意體系地位的
批判／
二、 目的行為論體系中故意屬於責任的理由／
第三節目的行為論體系存在的問題／
一、 目的行為概念中存在的問題／
二、 目的行為論的哲學基礎本體論存在的問題／
三、 目的行為論下責任存在的問題／
四、 目的行為論體系中錯誤論存在的問題／
第四章當代德國的犯罪論體系中故意的體系地位／
第一節行為論的清算／
第二節當代德國的犯罪論體系——暨新古典與目的論
結合的犯罪論體系／
一、 加拉斯的犯罪論體系／
二、 耶塞克的犯罪論體系／
第三節故意單一體系地位之批判／
一、 故意視為責任要件的學說存在的問題／
二、 將故意僅視為構成要件要素的觀點存在的問題／
第四節故意雙重體系地位之證立／
一、 故意雙重體系地位構造上進行區分的該當性／
二、 故意雙重體系地位在體系中的具體應用中的
正當性／
第五章故意雙重體系地位對我國刑法理論與實踐的
影響／
第一節故意雙重體系地位對我國刑法理論的
借鑒意義／
一、 堅持階層性的方法論思考方式／
二、 轉變現有學說爭議的考察視角／
三、 加速犯罪論體系由入罪向出罪的功能轉化／
第二節故意雙重體系地位對我國司法實踐的
借鑒意義／
一、 明確違法性認識在司法實踐中的作用／
二、 重構錯誤論的適用效果／結語／
主要參考文獻／

前言/序言
階層犯罪論體系的討論最早產生於德國，而故意體系地位問題的討論，則早在階層犯罪論體系產生之時便已開始，至今已有百余年的歷史。即便當前德國刑法學界已經普遍認可了故意的雙重體系定位的通說地位，但德國的刑法教科書，或者是各刑法評論，如《申科施羅德刑法評論》（Sch屮nke/Schr屮der： Strafgesetzbuch Kommentar）《萊比錫刑法評論》（Leipziger Kommentar StGB）等，都仍然會拿出一定篇幅對故意的體系地位問題進行綜述。
馮·費爾巴哈（P J A v Feuerbach）率先提出了刑法的適用條件是絕對的可罰性依據，並將其細分為客觀的絕對可罰性依據和主觀的絕對可罰性依據。費爾巴哈認為構成要件是客觀的絕對可罰性依據，而違反法律的意思是主觀的絕對可罰性依據，費爾巴哈的該思想直接影響了古典犯罪論體系主客觀絕對區分的理念。但直接影響客觀不法、主觀責任的區分思路的是馮·耶林（R v Jhering），其在1867年《羅馬私法中的過錯要素》（Das Schuldmoment im r屮mischen Privatrecht）一書中率先提出將私法層面上的「客觀違法性」移植到刑法中來。李斯特（Liszt）在此基礎上繼續發展出主客觀的區分方式，並在教科書中將故意等主觀要素歸入責任一章。而貝林（Beling）主張故意應當作為責任要素進行教義學檢視，其在1906年《無責、有責以及責任的等級》（Unschuld， Schuld und Schuldstufen）一書中進行了詳細論證，提出故意不僅是責任的形式，更是責任的等級。
韋爾策爾（Welzel）提出目的行為論的犯罪論體系，對故意的體系地位進行了重新定位與論證，認為故意應當是構成要件的組成部分。韋爾策爾認為，任何犯罪行為都有目的，這其實意味著韋爾策爾把目的與故意進行了混同，該觀點與論證在其若干專著中都有體現，其中集中體現在《目的行為論導論》（Das neue Bild des Strafrechtssystems）和《第11版刑法教科書》（Das deutsche strafrecht 11 Aufl ）中。韋爾策爾的觀點影響深遠，使後來的學者即便迴避了故意的定位問題，也依然贊同故意至少是作為不法的要素存在，如蘭埔（Lampe）的《人的不法》（Das personale Unrecht）和洛特格（R屮ttger）的《不法的理由和不法的排除事由》（Unrehcsbegrundung und Unrechtsausschlu）。在這部分學者看來，故意在構成要件階層已經得到了完整的考慮，因此在責任階層，故意沒有存在的可能，也沒有存在的必要。尼澤（Niese）則針對故意歸屬於責任的理由提出了系統性的批判，並對故意應當從屬於構成要件作了較為充分的教義學論證。
學界對既存在故意的不法，也存在過失的不法已經沒有爭議了。但不法與責任兩個階層又應當存在區別，那麼已經在不法階層存在的區別是否也會在責任階層存在，即是否存在責任故意與責任過失，不少學者仍然不能達成一致意見。古典犯罪論體系對目的行為論體系的批判並非沒有道理，完全將故意轉移到構成要件階層，使責任階層被架空的觀點，在後目的行為論時代再次成為學界關注的焦點。加拉斯（Gallas）反駁了拉德布魯赫（Radbruch）的觀點，即一個要素存在於某個階層，並不妨礙其同時存在於另外一個階層。因此，加拉斯提出要採用故意雙重體系地位，即同時存在構成要件故意和責任故意。加拉斯曾在多篇文章中強調故意雙重體系性地位的正當性，尤以其發表在1955年德國《整體刑法學雜誌》（ZStW）上的《犯罪論研究的現狀》（Zum gegenw勹rtigen Stand der Lehre vom Verbrechen）和《博科爾曼紀念文集》（FSBokelmann）上的《刑事不法概念的結構》（Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs）之論證最為詳細，且率先提出故意在不法當中作為行為無價值的載體（Handlungsunwert），而在責任當中，則作為意圖無價值的載體（Gesinnungsunwert）。
這種觀點得到了學界的大力支持。除了蘭埔和洛特格以外，德雷爾（Dreher）在《海因尼茨紀念文集》（FSHeinitz）中被收錄的《關於違法阻卻事由的錯誤》（Der Irrtum uber Rechtfertigungsgrunde），耶塞克（Jescheck）在1986年的德國《整體刑法學雜誌》上發表的《比較法視野下的新刑法教義學與刑事政策學》（Neue Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik in rechtsvergleichender Sicht）也都論證了故意在不法當中應當作為主觀行為意義的載體。齊格特（Ziegert）《故意、責任和預先責任》（Vorsatz， Schuld und Vorverschuld）一書另闢蹊徑，先是以動機要素應當從屬於兩個階層，來佐證加拉斯「一個要素從屬於一個階層，並不必然導致其被排除出另一個階層」的觀點，著重論述了責任故意存在的該當性，並提出其對錯誤論的處理意義重大，即故意雙重體系性地位在出現禁止錯誤時，並不能排除故意的不法，而只能排除故意的責任。
國內一般認為故意的體系地位問題只是其他研究的附屬問題，比如，認為故意體系地位的不同是行為無價值與結果無價值的對立內容。但是已經有越來越多的學者開始重視故意的體系地位的研究，如勞東燕教授所撰寫的《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，以故意的體系定位為視角，對刑法中主客觀之爭的歷史演變及中國語境之考察作了詳細的分析。孫運梁教授所撰寫的《故意在犯罪論體系中的歸屬》對故意的體系地位爭議，以及行為無價值與結果無價值爭議的立場有著清晰的總結，並提出構成要件的內涵與機能決定故意的定位。蔡桂生教授所撰寫的《論故意在犯罪論體系中的雙層定位——兼論消極的構成要件要素》一文，也闡述了德國故意雙重體系性地位的觀點。此外，還有張亞平教授和鄭永川博士共同撰寫的《故意在大陸法系犯罪構成論體系中的地位》，以及杜國偉博士和姜金良法官共同撰寫的《故意的犯罪理論的體系歸屬再認識》，都探討了故意的體系定位問題。
我國台灣學者對故意的體系定位也有關注，具有代表性的如李聖傑所撰寫的《故意在犯罪論體系中的地位》，以及林鈺雄所撰寫的《故意的雙重定位——以誤認阻卻違法事由前提事實為例》，著重探討故意的體系地位對錯誤論的重要意義。但在更多的學術著作中對故意體系定位問題的研究是以錯誤論為起點，反向論述故意的體系地位問題。例如，我國台灣學者蔡聖偉所撰寫的《「誤想防衛」與談稿》就從正當化前提事實認識錯誤的角度來考察主觀違法阻卻要素，在肯定故意是不法要素的同時，還考慮了如何排除責任故意。類似的還有我國台灣學者許恆達所撰寫的《論誤想防衛》。我國著名學者張天虹教授在《假想防衛：範圍、本質與罪過》一文中，也談到了假想防衛的本質，以及假想防衛的罪過形式問題，從另一個側面涉及了故意的體系定位問題。
除此之外，在行為無價值與結果無價值的立場之爭中，有很多論文都涉及故意的體系定位問題。例如，周光權教授所撰寫的《行為無價值論與主觀違法要素》《行為無價值論與結果無價值論若干問題研究》，黎宏教授所撰寫的《行為無價值論批判》，以及張明楷教授所撰寫的《行為無價值論的疑問——兼與周光權教授商榷》等頂尖論文，都對故意作了理論定位的評價。但對故意的體系地位問題並沒有提出專章論述，而只是作為其中的附屬問題，或者是作為行為無價值與結果無價值對立的內容而作論述。
綜上可見，我國刑法學界對故意的體系地位問題越來越重視，研究也越來越透徹。然而，學界對故意的體系定位還是不夠重視，故意被認為只是學術爭議對立的內容，而未考慮到故意其實才是導致學術爭議的發端。將大量的精力用於孤立地討論爭議問題，在一定程度上忽略了故意的體系地位本身首先應當是一個體系性問題，而故意體系地位的變化又反過來導致了一系列的體系爭議。有鑒於此，本書從犯罪論體系的角度出發，考察故意體系地位變更的背景與原因，以及由此導致的理論爭議，以期在釐清理論爭議的基礎上，為尋找更合理的犯罪論體系提供另一種思路。