法律漏洞及其填補研究 曹磊 9787519767310 【台灣高等教育出版社】

作者簡介
曹磊，法學博士，濟南市中級人民法院審判管理辦公室副主任、四級高級法官，山東師範大學法學院碩士研究生導師，”山東省首屆審判業務專家”“山東省首屆法學法律研究領軍人物”。審結各類民商事、行政案件4000餘件。獲得全國法院百篇優秀裁判文書2篇。在《法學論壇》《法律適用》《法律方法》等期刊發表學術論文30餘篇；主持國家社科基金、司法部項目、山東省社科基金等課題5項；編寫、參寫《法律方法案例教程》《司法文明集覽（司法方法卷）》等著作5部。

目錄

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第一章 法律漏洞研究的現狀與展望
第一節 國內外法律漏洞問題研究綜述
一、德國關於法律漏洞問題研究的代表性成果
二、我國關於法律漏洞問題研究的代表性成果
第二節 法律漏洞問題研究評價
一、現有研究的不足
二、今後研究的方向第二章 法律漏洞及其填補的理據
第一節 法律漏洞產生之理論必然
一、法律體系可以邏輯自足的理想
二、立法文本難免僵化不周的現實
第二節 法律漏洞填補之功能定位
一、司法裁判負有漏洞填補的任務
二、法律發展需要司法造法的經驗第三章 法律漏洞的成因、特徵與表現形式
第一節 法律漏洞生成的主要原因
一、有限理性決定的預知遺漏
二、空缺結構引發的涵攝局限
三、抽象語言難免的表達失靈
四、複雜系統指向的邏輯規律
第二節 法律漏洞的通常特徵
一、存在範圍：法內空間
二、構成要件：概念中的關鍵詞
第三節 特殊的法律漏洞與非真正的漏洞
一、計劃安排的漏洞：對法學和司法實踐的授權
二、似無卻有的漏洞：不確定概念和一般條款
三、非真正的法律漏洞：有意義的沉默第四章 法律漏洞的分類
第一節 法律漏洞二分法分類與評價
一、自始的漏洞與嗣後的漏洞
二、認知的漏洞與未認知的漏洞
三、開放的漏洞與隱藏的漏洞
四、真正的漏洞與不真正的漏洞
五、全部漏洞與部分漏洞
六、表述漏洞與評價欠缺型漏洞
七、公法漏洞與私法漏洞
八、實體法漏洞與程序法漏洞
第二節 法律漏洞其他分類與評價
一、規範漏洞、法律漏洞、衝突漏洞與法漏洞或領域漏洞
二、法內漏洞、有據式體系違反與無據式體系違反
三、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞、原則或價值漏洞
第三節 動態漏洞觀視野下的四分法分類
一、”目光流轉”裁判過程的需要
二、”規則與事實不調適程度”為標準的分類第五章 法律漏洞的司法識別
第一節 法律漏洞識別的必要及其難題
一、法律漏洞識別是正確裁判的前提
二、高度流動性是識別的難點所在
三、規則悖反漏洞的認定具有特殊性
第二節 普通法律漏洞識別的一般程序
一、待決利益應否受法律調整
二、檢視待決利益是否受到法律妥當調整
三、檢驗可否以法律解釋方法消除法律欠缺
第三節 規則悖反漏洞識別的特殊標準
一、規則悖反是對法律適用效果的否定評價
二、規則悖反意味著失去對待決案件的拘束力
三、”悖反”認定需違反正義達”不可容忍的程度”
第四節 法律漏洞識別的實證檢驗
一、普通法律漏洞識別程序效果驗證
二、規則悖反漏洞認定標準效果驗證第六章 法律漏洞填補與其他推理方法的比較
第一節 涵攝推理模式下的依法裁判
一、法律適用的法理
二、依法裁判的案例
三、依法裁判的效果考量與方法運用
四、小結
第二節 文本語義射程內的法律解釋
一、法律解釋的法理
二、法律解釋的案例
三、法律解釋的效果考量與方法運用
四、小結
第三節 文本語義射程外的漏洞填補
一、法律漏洞填補的法理
二、法律漏洞填補的案例
三、法律漏洞的識別與填補方法運用
四、小結
第四節 拒絕服從法律後的自由裁量
一、背離法律的法理
二、背離法律的案例
三、自由裁量的理由與方法運用
四、小結第七章 法律漏洞填補的方法
第一節 制定法內的漏洞填補方法
一、依指導性案例填補
二、類推適用
三、目的性限縮
四、目的性擴張
五、依習慣填補
六、依法律原則填補
第二節 超越制定法的漏洞填補方法
一、依比較法填補
二、依法理學說填補
三、創造性填補第八章 約束法律漏洞填補行為的抽象路徑
第一節 司法案例反映出的問題
一、怠於進行法律漏洞填補
二、違法進行法律漏洞填補
三、不當進行法律漏洞填補
四、同類法律漏洞案件裁判結論各異
五、漏洞填補方法或說理論證缺失
第二節 制度層面的原因探究
一、缺位的法律授權
二、強勢的司法解釋
三、羸弱的案例效用
第三節 法官應當尊重的外部權力
一、合議組織對法官權力的補足
二、最高人民法院對法官權力的限制
三、立法機關對法官權力的限定
第四節 法官應當遵循的漏洞填補原則
一、體系正義原則
二、評價限於個案原則
三、非必要不可創設原則
四、充分說理論證原則第九章 規範法律漏洞填補操作的具體措施
第一節 法律漏洞填補規則之問題提出
一、漏洞填補方法選擇難題
二、裁判確定性的追求
三、規則擬制的遵循
第二節 法律漏洞填補規則之具體擬制
一、規則擬制基礎
二、橫向對應規則
三、縱向排序規則
第三節 法律漏洞填補規則之適用檢驗
一、法律效果的審查
二、社會效果的預判
三、經濟效果的評估第十章 超越權限的法律漏洞與法外空間事項應對
第一節 “三聯彩石山莊案”：超越法官權限的漏洞填補
一、案情與裁判
二、案件中的裁判難題
三、案件的裁判思路
四、多種法律方法的綜合運用
第二節 “處罰依據衝突案”：超越法院權限的漏洞應對
一、案情與裁判
二、法律規範衝突的確認
三、法律規範衝突的化解嘗試
四、法律規範衝突漏洞的報請裁決程序
五、法律規範衝突漏洞的報請裁決主體
第三節 “北雁雲依案”：超越司法解釋權限的漏洞填補
一、案情與裁判
二、困境：超越文義的規則空缺
三、出路：訴諸權威的規則擬制
四、批判：偏離意圖的釋法謬誤
五、餘論
第四節 “悼念權糾紛案”：超越法律管轄範圍事項的處理
一、案情與裁判
二、兩審觀點衝突之本質
三、悼念權作為權利之否定
四、悼念權糾紛之解決方法
結 語
參考文獻
後記一 感師友諸君書
後記二 變不可能為可能
收起全部

前言/序言
前 言
一、論題的提出
（一）法律必然存在漏洞的現實
法律是人們為規範社會生活而設計的交往規則，是人類抽象理性的反映。在設計之初，法律被賦予神聖的”控制任務”並寄予重望。隨著人類文明的進步和社會經濟的發展，法律在社會生活中的地位日趨重要，其自身也在實踐中不斷地經受檢驗。在法律漫長的成長過程中，立法者總是極盡所能地去創造一部完美的法典以涵蓋世間萬事。然而，現實遠比理想更豐富，植根於社會生活的司法實踐更是千姿百態，不斷有出乎意料的糾紛向法律提出挑戰。在屢屢的交鋒中，社會生活毫不留情地證實，無論在制定之初設計多麼周全的法典，無論賦予制定法多麼神聖和不容置疑的權威地位，完美法典僅是立法者一廂情願、可望而不可即的理想。社會生活的複雜性、立法者的有限理性和制定法的局限性等諸多客觀因素，導致制定法存在的漏洞不斷顯現。在法律出現漏洞的情況下，立法者設想的從上面投入事實，在其中適用預先決定的法律規定，然後從下面自動得出結論的推理過程無法順利進行。參見〔德〕阿圖爾 考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，臺北，五南圖書出版股份有限公司2000年版，第55頁。法律存在的這些不圓滿使依法裁判與公正裁判之間產生了矛盾和張力，當事人對於遭遇法律漏洞的疑難案件的裁判往往各執己見，對裁判結果通常抱有利己的判斷和預期；一旦裁判結果出乎當事人所料，往往會引起當事人對裁判公正性的懷疑。在司法公開日益深入的今天，此類案件很容易成為社會輿論攻擊的對象。因此，對遭遇法律漏洞的案件的處理考驗著法官的司法能力與裁判智慧，能否妥當地對案件作出可經受檢驗的裁判，直接影響當事人及社會公眾對司法公信力的評價。法律漏洞問題是影響司法權威、制約司法進步且亟待解決的一個重大問題。
（二）法治對法律漏洞填補的反對
法治要求社會各項事務均應依照法律進行治理，法律有著至上的權威地位，諸社會主體均應依法行事。權力機關應當依法定權限和程序科學立法；行政機關應當依照法律的授權嚴格執法；司法機關應當依照法律規定公正裁判；社會民眾應當遵守法律規定，不觸碰法律的底線，依照法律規定行使權利、履行義務。我國正在努力建成法治國家，對法治的追求實際上即是對人治傳統的一種擺脫。”法治反對解釋”命題提出者陳金釗教授認為，法治是規則治理的事業，法律解釋首先要受到規則的約束，在規則缺失或者不足的地方才出現法官的自由裁量空間。因此，法律解釋的首要任務是從法律規則中尋找法律，而不是以解釋的名義進行轉義解釋或者意義的添加與減損。參見陳金釗：《法治為什麼反對解釋？》，載《河南省政法管理幹部學院學報》2007年第1期；陳金釗：《法治反對解釋的原則》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2007年第3期；陳金釗：《反對解釋的場景及主體》，載《北方法學》2007年第1期。法治在司法中的表現即是強調依法裁判，法官作為裁判者，應忠誠地依照法律進行裁判。這意味著法官的權力限制於”法之下”的適用，拒絕法官超越法律進行思考和判斷，禁止法官依照個人標準對法律作出限縮或擴張的解釋，不得創設新的規則，更不得背離或超越法律進行裁判。法律漏洞填補屬?廣義的法律解釋活動，相較於狹義的法律解釋，其具有更大的自由度和更為明顯的對規則的逃逸。在某種意義上，傳統法治理論不歡迎法官進行法律漏洞補充活動。
（三）裁判對法律漏洞填補的需要
陳金釗教授指出，”不承認制定法存在漏洞或不確定性是愚蠢的，因為從邏輯上講，一般性的法律與具體的案件之間，必定存在距離與待定的意義，法官的任務就是把一般性的法律變得明確具體”陳金釗：《法律解釋學：權利（權力）的張揚與方法的制約》，中國人民大學出版社2011年版，第76頁。。法律漏洞問題的存在是一種現實，依法裁判與法律存在漏洞之間的矛盾只可調和而無法消除，在司法實踐中法官必須進行漏洞補充的事實是不可否認的。法律漏洞只會在不斷產生和填補過程中逐漸演變而不會絕跡。在法治反對解釋、反對漏洞補充的浩大聲勢下，大陸法系國家法官的法律漏洞補充行為處於糾結的境地：”一方面，社會現實的衝擊使得法律漏洞經常顯現，在個案的司法裁判過程中進行漏洞補充非常必要；另一方面，法官經常沒有被明確授予創制新規則的權力，不得不以隱晦或者間接的方式進行實質意義上的漏洞補充。”孫光甯：《漏洞補充的實踐運作及其限度——以指導性案例20號為分析對象》，載《社會科學》2017年第1期。事實上，無論大陸法系還是英美法系，關於法律漏洞是否存在的問題都經歷了從拒絕承認到明確認可的過程，關於法官填補法律漏洞的權限亦經歷了從嚴格禁止到默許或承認的過程。這是因為法律的功能包括定分止爭，分配利益，維護權利、交易和社會秩序等。法律可以通過發揮其指引功能，規範社會主體的日常行為，使經濟活動與交易有序進行。在糾紛無法通過和解、協商等自力救濟方式予以解決時，當事人將糾紛提交法院解決，此時的法院處於糾紛解決的最後關口，成為當事人依法尋求保護的唯一希望。法官如果繞過法律的漏洞，徑行裁定駁回起訴或駁回訴訟請求，雖然符合法律安定性的要求，但這會使需要保護的利益無法獲得法律的救濟。參見吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第291頁。這意味著法官有義務在沒有相應法律規定的時候，對屬?其管轄範圍的待決案件作出判決。這就是最早確立於《法國民法典》第4條並被其後多國制定的民事法典確立的禁止拒絕裁判原則。
二、研究的對象
（一）法律漏洞
國內外學者對法律漏洞所下定義大致相同。德國學者恩吉施（Engisch，1899—1990）、拉倫茨（Larenz，1903—1993）、魏德士（Ruthers，1930— ）認為，法律漏洞是指以整個現行法律秩序為標準的違反計劃的非