中國傳統法理法哲學論 張中秋 9787519773748 【台灣高等教育出版社】

內容簡介
本書是作者探索中國傳統法理法哲學的論著。作者從法史中抽繹法理，用法理來解讀法史，提出中國傳統法理的核心是動態的合理正義觀。動態的合理正義觀是中國傳統法的公平正義觀，其內涵為道德、仁義、情理以及這三者的貫通，其原則是等者同等、不等者不等、等與不等辯證變動的有機統一，其目的是懲誡、弼教與成人，其意義是使人在本質和精神上達到像天地、自然那樣永久的存在。這實際上是對世界有序性與創生性這一對立統一辯證關係的法律概括與表達，其哲學是貫通天、地、人、法的陰陽—道德文化原理。這是中國人固有的生命世界觀和法律價值觀，亦是中國傳統法理法哲學的正當性和意義所在。

作者簡介
張中秋，男，法學博士，中國政法大學教授；主要著作有《中西法律文化比較研究》《中日法律文化交流比較研究》《原理及其意義一一探索中國法律文化之道》；曾獲得全國青年優秀社會科學成果最*獎優秀專著獎1項，合作獲得教育部高等學校人文社會科學研究優秀成果一等獎1項，獨立獲得教育部高等學校人文社會科學研究優秀成果二等獎3項。

目錄

目錄
第一章中國傳統法的特徵
第一節概述與辨析
第二節特徵之一：有機一體
第三節特徵之二：兩元主從
第四節特徵之三：辯證發展
第五節特徵之四：道德人文
第六節總括與簡評
第二章中國傳統法的本體
第一節中國傳統法本體的內涵及其結構
第二節中國傳統法本體內涵的核心及其原理
第三節中國傳統法本體對法的回答及其啟示
第三章中國傳統法律關係
第一節對中國傳統法律關係的探索
第二節對中國傳統法律關係的分類
第三節對中國傳統法律關係的討論
第四章中國傳統法律正義觀
第一節中國傳統法律正義觀的基本內涵及其原則
第二節中國傳統法律正義觀的理論結構及其原理
第三節中國傳統法律正義觀的內在價值及其現代問題
第五章中國傳統法的精神及其哲學
第一節中國傳統法的精神是道德人文
第二節中國傳統法道德人文精神的表徵
第三節中國傳統法道德人文精神的哲學
第六章中國傳統法的道德原理及其價值
第一節中國傳統法的原理是道德原理
第二節中國傳統法道德原理的表徵
第三節中國傳統法道德原理的價值
第七章中國道德原理法思想的形成與完善
第一節殷周之際中國社會轉型與道德原理法思想的開端
第二節春秋戰國至秦漢中國社會轉型與道德原理法
思想的形成
第三節唐宋社會變動與道德原理法思想的完善
第八章從禮法到政法
第一節傳統中國法的結構與哲學
第二節現代中國法的結構與哲學
第三節傳統與現代中國法的結構與哲學比較及改造提升
我對中國傳統法的認識（代後記）

前言/序言
出版說明
2019年，我在法律出版社出版了《傳統中國法理觀》，值得高興的是拙作受到了關注，但我自己一直覺得意猶未盡。簡單地說，傳統中國法理觀是從法理來看中國傳統法，而中國傳統法理法哲學是要從法學學科來看中國傳統的法理法哲學。無疑，這兩者之間有聯繫，而且還有不少通同的地方，但它們的視角和重心是不同的，前者是一個問題認識，後者是一個學科認識。從學科上說，中國傳統的法理法哲學蘊含著豐富深邃的思想文化資源。所以，從學科建設出發，我把自己的認識重新整理修改成本書，以了自己的心愿，亦作交流和請教之用，如果還能以己涓滴之見融入中國法學發展的潮流中，那更是我的榮幸了。
張中秋
公元2022年5月于中國政法大學
中國法律史研究的創新與範式轉換（代序）
一、創新與範式
在科學研究中，創新是對既有認識的一種突破。創新往往與理論、方法和材料相關，有的是把已有的理論、方法和材料用到極致，有的是發明和運用新的理論、方法和材料；前者是在既有認識範式內的發展，後者是對新的範式的創立。雖然這兩者都會促進科學的進步，但後者在科學發展上具有革命性的意義。
根據庫恩的科學革命的結構理論，範式是一種公認的模式或模型。它有四個要素：一是基礎性的或者說基本概念；二是建立在此概念上的理論；三是與此概念和理論相匹配的方法；四是可以實證其理論的典型例子。從範式的構成要素來看，它是一個系統或者說體系，準確說是一套理論框架與規則，其中基本概念是它的基石，在基本概念中又含有其核心和追求，如自然法學中的自然法概念、功利法學中的功利概念等。所有不同的法學流派其實都是一種範式，而且亦都是以其基本概念為基石而建構起來的。
縱觀中國法律史學的發展，可以發現，中國法律史研究的創新與範式轉換密切相關。毫無疑問，這裏所說的創新是指認識而不是指史實，史實只能是發現和發掘而不能是創新。此外，這裏所說的中國法律史研究的範式，是指人們對中國法律史或者說對中國傳統法進行研究與認識所含有的某種理論與方法，表現為某種法律敘事模式。以下以中國學者為主，就中國法律史研究的創新與範式轉換略作概述，藉此與大家交流並請教。
二、中國法律史研究的創新與範式轉換
從範式上講，從過去到現在，中國法律史研究的創新，或者說其敘事模式，經歷了從刑法志到法制史及法社會學，到國家與法權通史，再到法制史、法文化史、法文明史以及新研究範式的變遷與轉換。
中國傳統的法律敘事模式或者說研究範式，以歷代正史中的「刑法志」為代表，包括《漢書·刑法志》《晉書·刑法》《魏書·刑罰志》《隋書·刑法》《南北朝·刑法志》《舊唐書·刑法》《唐書·刑法》《舊五代史·刑法志》《宋史·刑法》《遼史·刑法志》《金史·刑》《元史·刑法》《明史·刑法》《清史稿·刑法》。此外，傳統的律學，其研究範式亦在傳統範式內。這個範式的基礎性概念或者說基本概念是禮法，禮法的核心和追求是德主刑輔和明刑弼教。這個範式的方法是在編年體的框架下尋求以「真」（事實/真實史觀）為基礎和以「正」（道德/正確史觀）為指導（評判標準）的法史實錄，理論是德禮與刑罰相結合的儒法道統一體，亦即《唐律疏議·名例》所說的「德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也」。從文化構成理論上說，可以稱之為道德文化原理。這個範式給人以一副禮法為體、道德為魂的中國傳統法形象。
從近代開始，我國接受來自日本的法制史研究範式。這個範式源自歐陸，它的基本概念是法律制度，法律制度的核心和追求是規範與控制。這個範式的方法有敘述、闡釋、實證、分析等，內含演繹邏輯思維，其理論不一，有自然法學、歷史法學、功利法學、實證法學等。這個範式使中國法律史的研究成為近代法律科學的一部分，在這個範式中產生了不少重要的成果，其中沈家本先生的《歷代刑法考》和梁啟超先生的《論中國成文法編製之沿革得失》，可以說是中國法律史研究從傳統範式向近代範式轉換的啟始和標誌，而楊鴻烈先生的《中國法律發達史》和陳顧遠先生的《中國法制史概要》可以作為這個範式的代表。這個範式是從近代開始的中國法律史研究的主流範式，它呈現給人的是一副制度框架的中國傳統法形象。此外，這個時期還有一種法社會學的研究範式，其方法有描述、解釋與分析等，理論上有不同的流派，它們共同的基本概念是法與社會，不過在法與社會的核心和追求上，不同流派有所不同，其中功能學派的核心和追求是結構─功能，社會工程學派的核心和追求是社會控制。這兩個學派對中國法律史的研究範式亦有影響，我們在瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》和《清代地方政府》中可以看到這一點，這個範式要塑造的是一副中國傳統法的社會形象。
1949年後，我國開始接受來自蘇聯的國家與法權通史範式。這個範式的基本概念是國家與法，國家與法的核心和追求是政治與控制。這個範式的方法是分析與批判，理論是馬克思主義國家與法的學說。張晉藩先生等在20世紀50年代參与和探索了這一範式，組織編撰出了《中國國家與法權歷史講義》，此書作為內部使用教材，沒有正式出版。這個範式刻畫出的是一副國家為主、法律為從的中國傳統法形象。
改革開放后，在1979年的長春會議上，以李光燦、張晉藩先生等為代表的中國法律史學界前輩，重新確定了中國法制史的研究對象，先是形成了以刑法和司法為中心的法制通史研究範式，后又發展到了以刑事法、民事法、行政法、經濟法和訴訟法等為內容的部門法制史範式。這個範式的基本概念同樣是法律制度，法律制度的核心和追求依然是規範與控制，方法還是分析與批判，理論是馬克思主義關於法的一般學說，即法學基礎理論。在這個範式的恢復和發展中，張晉藩先生最早主編了全國性的統編教材《中國法制史》，后又出版了其作為總主編的《中國法制通史》（10卷本）。這個範式先是給人一副狹義法制史的中國傳統法形象，后又給人一副廣義法制史的中國傳統法形象，但實際上它們都是制度性的中國傳統法形象。
自20世紀八九十年代以來，學界興起了法文化史的研究範式。這個範式的基本概念是法文化，法文化的核心和追求是法的觀念、價值和意義。法文化史範式與法制史範式有所不同，它主要不是研究法律制度，而是研究隱藏在法律制度背後的法的觀念、價值和意義或者說法律樣式。這個範式的方法不一，主要有描述、調查、實證、分析等，理論是還不夠成熟的法文化學。這個範式要塑造的是一副具有文化意涵的中國傳統法形象，可以梁治平的《尋求自然秩序中的和諧》為代表。
近些年來受到重視的是法文明史研究範式。這個範式的基本概念是法文明，法文明的核心和追求是法的道德、理性與進步。法文明史範式與法文化史範式又有所不同，它主要不是研究法的觀念、價值和意義，而是通過法律制度和法律文化來研究法的道德、理性與進步及其在人類歷史上的表現和貢獻。這個範式的方法應是綜合、分析與概括，理論應是法律文明論。這個範式要呈現的是一副文明、進步的中國傳統法形象。現在雖有這方面的研究，但嚴格反映這個範式內涵的成果還不明顯，但歷史上威格摩爾的《世界法系概覽》中的中國法部分，李約瑟的《中國科學技術史：第二卷科學思想史》中的「中國和西方的人間法律和自然法則」，以及滋賀秀三的《中國法文化的考察》，這些成果在比較文明論的視野下稍具這種性質。
從中國法律史研究的創新與範式轉換的變遷來看，探索還會繼續下去。事實上，學界現在亦正在進行其它範式，如法理法哲學範式的探索。法理法哲學範式的基本概念是法理和法哲學，法理和法哲學的核心與追求是法的正當性與意義，亦即正義與價值問題。這個範式的方法是分析、思辨與建構，其理論是法理與法哲學。其實，從法文化史和法文明史範式發展到法理法哲學範式，這在中國法律史研究範式的邏輯展開中是一件很自然的事。因為文化只是自覺的開始，而法理法哲學才可謂自覺到了根子上；而且文化亦只是解釋不同，只有法理法哲學才能回答不同的正當性和意義。所以，這個範式要探究的是法的核心與根本，要展示的是一副追求合理正義與人生價值的中國傳統法形象。近些年來，我一直以此為努力方向，這次出版的拙作雖說還不成樣子，但這就是我目前的認識。有不當之處，還請大家指教。
三、畫像的思考
如果把上述中國傳統法的不同形象用畫像來比喻的話，那麼，第一個即刑法志所塑造的形象實際上是一幅形神兼備的畫像，亦即禮法是其形，道德是其神。而從近代開始一直到法文化史範式出現前，所有中國傳統法的形象實際上都是制度性的畫像，即便是法社會學的畫像亦是正式與非正式制度的構造。毫無疑問，這些畫像對中國傳統法的制度形象的認識是一個貢獻，但同時它們亦少了對法意、精神和靈魂的探求，因為規範和制度只不過是法的骨骼和軀體而已。所以，法文化史和法文明史的範式，實際上是要在制度形象的基礎上尋求法意和精神，但還沒有達到觸及法的核心和靈魂的程度，而法理法哲學範式正是要在此基礎上觸及於此。至此，從中國傳統法的形象和畫像來看，中國法律史研究的創新，或者說人們對中國傳統法的認識，在理論和方法的範式轉換中，經歷了先由本土/固有而域外/移植，再由外在/制度而內在/法理，最後又似乎回到了對它原初形象的追索，即對中國傳統法形神兼備的固有形象的回歸，這其間的邏輯和因緣確實值得我們深思。