私法的國際統一和判決的全球流通-國際私法與比較法論集 徐國建 9787519781002 【台灣高等教育出版社】

作者簡介
徐國建，德國法學博士，一級律師。中國國際私法學會副會長，上海政法學院國際法學院特聘院長、教授，上海中聯律師事務所高級合夥人。曾先後于西南政法大學、武漢大學國際法研究所、瑞士比較法研究所、海牙國際法院夏季講習班、德國馬克斯-普朗克外國和國際私法研究所以及德國漢堡大學攻讀和研習法律。兼任中國國際經濟貿易仲裁委員會、上海仲裁委員會等國內外多家仲裁機構仲裁員。深耕國際法律研究和實務逾三十載，辦理的交易和案件具有國內和國際影響。以中文、英文、德文在中國、英國、瑞士、荷蘭及德國出版專著10餘部，並發表論文40餘篇。曾受國務院委派作為中國代表團成員參加第20屆、第22屆海牙外交大會，談判並簽署了2005年海牙《選擇法院協議公約》和2019年海牙《承認與執行外國民商事判決公約》。

目錄

第一編中國法律適用法立法與實踐研究
《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法（草案）（二次審議稿）》的若干修改意見
《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》簡評
略論《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》中的連結點
最高人民法院《關於適用（中華人民共和國涉外民事關係法律適用法）若干問題的解釋（一）》評述
《中華人民共和國民法總則（草案）》第13條修改意見及理由
第二編建立法院判決全球流通的國際法律制度探討
建立法院判決全球流通的國際法律制度
——《承認與執行外國民商事判決公約（草案）》立法資料、觀點和述評
被攻克的最後堡壘：2019年《承認與執行外國民商事判決公約》所涉關鍵問題評析
2019年海牙《承認與執行外國民商事判決公約》評述
論法院判決全球流通的範圍和限制
——2019年《承認與執行外國民商事判決公約》適用範圍評析
2019年海牙《承認與執行外國民商事判決公約》判決承認和執行機制概述
第三編國際商事仲裁問題研究
國際商事仲裁的法律適用問題
國際商事仲裁裁決的承認與執行問題
1958年《承認與執行外國仲裁裁決公約》第3條釋義
第四編 國際法律實務評述
馬航MH370飛機失聯後的法律思考
美國法院基於非方便法院理論拒絕審理中國公司被索賠案
世界首例適用海牙《選擇法院協議公約》判決評述
第五編”一帶一路”法律思考及其他
關於”一帶一路”倡議實施的若干法律思考
建立”一帶一路”未來型高級法律人才培養-服務機制的若干建議
國家間經貿協議爭端預防與解決機制探討
——以2020年中美經貿協議為例
歐盟舉報人立法探究
拉倫茨《德國民法通論》譯事回憶點滴
——兼憶和謝懷栻先生的交往
出版或發表的主要著作或論文（截至2021年4月）
後記

精彩書摘
《私法的國際統一和判決的全球流通：國際私法與比較法論集》：
（一）主管機關（competent authorities）問題
知識產權與法律意義上的其他權利相比具有很多特殊性，如權利的地域性、權力授予或取得的特殊性以及國家特定的主管機關對這種特殊的權利的行政管理性，等等。由於依據國內法的規定，國家的主管機關對於知識產權的授予、有效性甚至對其侵權可以作出決定，而就這種特殊的權利而言，這種國家特定的主管機關的這種決定無疑具有在這些問題上類似於法院判決的屬性。所以，在公約制定過程中便產生了這樣的問題：如果知識產權的法院判決承認和執行未來也適用本公約，那麼國家主管機關的涉及知識產權的決定是否可以，以及如何依據本公約實現全球流通？
第三次特委會會議後成立的第二工作小組專門討論了涉及知識產權有效性的主管機關（competent authorities）問題。?涉及該問題的困境便是，一方面，如果認為公約的目標之一在於保護知識產權，那麼從原則上說，公約便不應該區分在知識產權有效性問題上法院判決或國家行政主管機關的決定；而另一方面，鑒於公約的適用範圍是民商事性質的法院判決，屬?行政法性質的國家知識產權行政主管機關的決定便不應該納入公約的適用範圍。
小組成員相互交換了各自國家知識產權行政主管機關的管轄和職責範圍及運行機制等內容。一些國家的國家知識產權行政主管機關，如美國國際貿易委員會（International Trade Commission）的職責範圍便相當寬泛，對於知識產權的侵權的決定也包括在其職責範圍內。而且，即使在那些賦予知識產權行政主管機關較窄權限範圍的國家，其知識產權主管機關所行使的功能在不同國家也是各不相同的。但是，各國國家知識產權行政主管機關的一個共性是它們可以在其國內決定知識產權的有效性問題。
小組成員的一種觀點認為就目前掌握的信息而言，還不足以作出任何公約相關規定的方案，而且在該問題上還應該諮詢知識產權專家。還有一種觀點認為，此問題不應該和知識產權的其他問題割裂開來考慮。更多的小組成員認為在公約中專門就國家知識產權行政主管機關的決定的承認和執行作出規定，目標過於宏偉，而且這也會削弱公約的核心目標。對於公約草案的現有規定，小組成員們認為第8條第3款規定並不是關於國家知識產權行政主管機關決定承認和執行的規定，而是確定了允許承認和執行法院基於知識產權有效性作為先決問題（preliminary question）而作出的判決的例外規定。?另外，小組成員們也不滿意公約將法院的”判決”（judgments）外延擴大至包括其他機構（institutions）的決定，起碼在並不清楚這種機構的章 程、功能和法律地位以及這種決定的效力等信息的情況下，這是不妥當的。
第四次特委會會議上討論了第二工作小組的上述報告，認為對該問題尚需要收集各國關於主管機關（competent authorities）更多的信息，以便準確瞭解其是如何運行的。大會還認為對該問題的最終規定在很大程度上也取決於公約對其他問題的規定，尤其是公約如何一般性地規定知識產權問題。大會也考慮召集一個知識產權問題專門工作小組，專門研究公約是將知識產權問題納入其適用範圍，或是排除出公約適應範圍，以便為外交大會做好準備。?
第四次特委會會議後專門成立的第一非正式工作小組繼續就知識產權問題進行研究。該小組就知識產權主管機關問題向小組成員發放了調查問卷，成員們回答了問卷上的問題。工作小組據此考察了一些國家的主管機關的工作。該調查工作揭示出的問題在於，一方面，一些國家的知識產權主管機關對於知識產權事項具有排他管轄權力，而在其他國家，這些問題只有法院才享有管轄權。各國國內法制度上的這一差異，在公約中勢必需要予以顧及。但是，另一方面，本公約在談判之初所確定下來的公約適用範圍，僅僅限於民商事法院判決，行政機關的決定由於不屬?民商事性質被明確限制在公約適用範圍之外。公約中如何突破困境，將該相互矛盾的兩個方面統一起來，便成了對公約起草者的一大挑戰。一個可以廣泛獲得接受的妥協和折中的方案，便是公約談判者所探尋的出路和目標。
該工作小組在對該問題的討論過程中，一些國家表示了支持公約採取妥協和折中方案的意願。但是，如果採取這樣的妥協和折中立場，對主管機關的認定應該符合以下標準，這便成了工作小組報告的重點。通過設置這些標準可以界定主管機關以及基於公約可以獲得承認的主管機關知識產權決定的範圍，避免無限擴大該定義的使用，並有效消除那些國內法上並無這一制度設置的國家的擔憂：（1）主管機關的含義僅限於知識產權辦公室，即知識產權的主管機關。之所以要規定這個標準，目的在於排除知識產權主管部門外的也被授權進行知識產權註冊工作的政府部門。實踐中一些國家在知識產權行政部門之外，可能還有其他機關，例如主管貿易的政府部門，也被授權在其主管的地域管轄範圍內進行知識產權的註冊工作。根據這一標準，這些政府部門便不被納入公約所規定的主管機關的範圍。（2）主管機關的決定僅限於可以註冊的知識產權，或者需要註冊的知識產權。該標準的含義不言自明，即主管機關的決定僅限於註冊登記才可以獲得知識產權保護的那種知識產權，從而限制了依據公約對於主管機關決定承認的範圍。

前言/序言
一、四十載彈指之間
十多年前，我把彼時自己寫作和發表的文章 輯集，在”西南政法大學六十周年校慶系列文庫”中出版，聊表自己對母校培養的感謝。該文集的自序”學法三十載”總結了自己從1980年離開家鄉到重慶、武漢、歐洲讀書，再由歐洲回到黃浦江畔的三十年遊學經歷。真是眨眼之間，又已經十年過去。所幸自己初心未改，仍在法界徜徉，且筆耕不輟，有所收穫。因此，又可以將自己在過去十年中所撰寫的文章 結集出版，並將自己在過去十年崇法的心路歷程進行回憶和歸納。
過去的十年，就我個人的職業生涯而言，是一個平穩發展的時期。前三十年國內接受系統的法律教育，國外幾個國家的留學深造和法律服務實務經驗的積累，都為我這十年法律職業發展奠定了堅實基礎。一方面，對於精深的法律問題，尤其是日常法律服務中所遇到的疑難問題，可以有專業精準的把握；另一方面，對於頻繁涉及的涉外和國際法律問題，無論是當事人還是對手是外國公司和外國人，均可以有立于高處，把控局面的能力。對於涉外或國際律師而言，精湛的法律專業知識和技能固然重要，但更為重要的是溝通和把控局面的能力。
在自己所追求的法學研究領域，這十年的工作主要集中於以下幾個方面：
第一個方面，是對我國涉外民事關係法律適用法律制度的關注和研究。新中國第一部單行的國際私法立法《涉外民事關係法律適用法》於2010年10月28日由全國人民代表大會常務委員會通過，並於2011年4月1日生效。這之前1986年4月12日通過並於翌年1月1日生效的《民法通則》第八章 “涉外民事關係法律適用”共9條（第142~150條），是新中國最為重要的國際私法立法。後者起草時我正在武漢大學攻讀碩士學位，其時韓德培和李雙元兩位老師應邀參加《民法通則》第八章 的起草，我得以有機會參與一些工作，可以親自體驗神聖的立法工作。作為一位國際私法學人，對於制定一部中國國際私法立法還是有頗高期許的。無論是對於《涉外民事關係法律適用法（草案）》還是其後所通過的法律，以及最高人民法院對於該法所作的司法解釋，我都投入很高熱情，認真研究，提出立法建議，作出法律專業解析。
第二個方面，是海牙判決公約及民商事判決的全球流通制度問題。建立一個法院判決全球流通的制度是國際社會長期以來的願望。2005年海牙《選擇法院協議公約》是為此成功邁出的第一步。我很榮幸能夠作為中國代表團成員參加該公約的談判，並於2005年6月30日第20屆海牙外交大會閉幕式上在通過該公約的最後文件上簽字。談判制定一部更為廣泛的判決承認與執行的國際公約在十年以後正式開啟。2016年6月1~9日海牙國際私法會議判決項目特別委員會第一次會議在海牙和平宮召開，我很榮幸應我國外交部之邀作為中國代表團成員參會。其後，談判該公約的第二、第三和第四次特委會會議分別於2017年2月、11月以及2018年5月在海牙和平宮召開，我也均應邀作為中國代表團成員參會，參與公約的國際談判。2019年6月18日至7月2日，第22屆海牙外交大會同樣在海牙和平宮召開，對《承認與執行外國民商事判決公約》進行最後談判，並簽署通過。我也很榮幸地參加了此次外交大會，並於2019年7月2日在通過公約的最後文件上簽字。我很榮幸和自豪，在時隔15年後又一次受我國國務院委派，作為中國出席海牙國際私法會議外交大會的代表團成員出席會議，參與公約談判和簽署通過該公約。
第三個方面，是我國涉外法律實務相關的法學理論和實務問題的探討與研究。我覺得一位法律學人最理想的狀態是既可以專研自己鍾愛的法律理論，又可以將理論運用到法律實務中去，即所謂的理論聯繫實際，實踐推動理論研究。我在屬?這個方面的研究涉及”一帶一路”法律問題、馬航MH370事故的國際法律問題、涉外民商事訴訟典型案例的解讀分析、中美貿易協議爭端預防和解決機制問題以及與新冠病毒疫情（COVID-19）相關的法律問題，等等。
作為從事律師實務的專職律師和律師事務所的主任我還必須圍繞律師事務所的管理、法律服務行業的發展、律師法律服務的技巧、法律服務人才的培養等法律服務管理問題進行思考。就該主題，我在律師事務所內外進行了一些演講和分享。這些實務性方面的文字我計劃在未來將其進一步充實後，嘗試獨立成集出版。這方面的相關文字此次並未收入本文集。本文集更多是集中我在過去十年間寫作的具有一定學術性的文章，期許以此留下自己攀登學術山峰的腳印。
我知道自己的平凡和渺小，所以，靜下心來，回顧一下自己做過的一些事，覺得它們和自己比起來都是些大事，並為此驚喜，自己為能夠有幸參與這些事，做出自己些許貢獻感到無比榮光。
二、海牙公約談判
海牙國際私法會議是一個政府間的國際組織，其宗旨在於進行國際範圍內私法的國際統一。我1986年考取武漢大學國際私法博士研究生後確定的博士學位論文研究方向是私法的國際統一問題，海牙國際私法會議是其重要的部分。從那時起，我便結緣該國際組織。1988年夏在時任瑞士比較法研