法與信 史大曉 9787513086554 【台灣高等教育出版社】

內容簡介
「信」是中國古代的基本倫理範疇，是「五德」或「五常」之一。信是人類社會得以維持的一個基本條件，也是人類得以擴大交往範圍的重要機制。自古以來，各法律傳統均為保障「信」字的貫徹落實付出了諸多努力，傳統中國亦不例外。事實上，傳統中國非常重視通過法律手段建設人與人之間、人與國家之間的信任關係。本書收集、整理律典、典籍、案例、文學作品等方面的文獻以期全面勾勒傳統中國在通過法律構築信任上的理論、觀念與實踐做法，揭示「信」作為傳統法哲學基本範疇的豐富意涵。

作者簡介
史大曉，復旦大學法學院副教授，曾在美國康奈爾大學法學院從事博士后研究，曾任美國凱斯西儲大學法學院客座教授，芬蘭東芬蘭大學法學院訪問教授，法國先賢祠-阿薩斯大學（巴黎第二大學）訪問學者。自2011年以來關注與研究法與信之間關係構築的論題。譯有《英格蘭普通法史》（獨譯）、《歐洲法：過去與未來》（獨譯）、《普通法傳統》（參譯）若干種。著有論文《薩維尼的遺產》等。

目錄

目錄
總序
導論
第一章 古代典籍中的法與信
第二章 古代律典中的法與信
第三章 古代案例中的法與信
第四章 古典文學作品中的法與信
第五章 學者評論中的法與信
參考文獻

前言/序言
總序
醞釀多年的「中國傳統法哲學基本範疇研究」叢書即將付梓，作為叢書主編，我們在深感榮幸的同時，也不免有些忐忑，覺得有不少問題需要予以澄清和交代。本叢書將是國內外首批研究中國傳統法哲學基本內涵的系列著述，其本身的學術意義在於，它既是一個奠基之作，又是引領該領域學術研究之濫觴。中國作為一個擁有數千年文明史和深厚法律文化傳統的國家，迄今尚未有一本系統研究中國傳統法哲學基本範疇的著作面世，實屬憾事。鑒往知來，沒有對過往的梳理和挖掘，就沒有深刻的反省和明晰的方向。只有挖掘歷史，才能推陳出新和面向未來。可見，建立體現中國特色的「中國的」法哲學，依然任重而道遠。
有鑒於此，很有必要認真研究中國傳統法哲學的基本內涵及精髓要義。從「五倫五常」「四維八德」等基本範疇入手，闡發這些概念固有的含義及其與法之關係，並在此基礎上，通過概念分析方法展現一種以中國元素為特點的、中國傳統法哲學的範疇體系，進而將其推介給國際法哲學界。這便是本項目研究的目的和擬承擔的任務。
本叢書以嚴謹的、專業化的原創性學術研究為原則，以爬梳、整理大量可靠的史料和文獻為基礎，旨在全面深入地挖掘並展示中國傳統文化中有關「法」的基本概念體系，或者說有關支撐中國「法」概念的相關概念體系，以及隨著歷史變化這些概念的時代內涵和長久的生命力，力爭讓世界法學界更多地了解中國的法學話語體系及其法律制度的特色，增強中國法學研究的世界影響力。這一持續的努力，必將對西方社會了解中國傳統法律文化，理解中國推進國家治理體系和治理能力現代化及中國法治發展模式，提供更深遠的歷史視角和更豐厚的文獻基礎。
一、什麼是法哲學？
本叢書主要探討的是中國傳統法哲學的基本概念，因此，首先有必要澄清什麼是法哲學這個問題。法哲學不同於法律思想史和法律制度史，但與兩者均有聯繫。「philosophy of law」這個說法是歐洲的，而不是英美的，但是後來英美學界也接受了這個說法，大體上用指法理學（jurisprudence）。德國學者阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann）區分了法律學說（legal doctrine， rechtsdoktrin）、法律理論（legal theory， rechtstheorie）和法哲學(philosophy of law， rechtsphilosophie)，認為學說是關於某一事物的詳細說法，比如公序良俗、自由意志。好多學說的集合就構成理論。比如民法理論就是由好多學說構成的，合同法、刑法以及行政法理論亦然。從理論中提煉出來的最基本的抽象的概念就構成了法哲學。法哲學的基本概念其實並不多，但它們適用於各個法律部門，比如公正、權利、自由等。無論民法、刑法、刑事訴訟法，還是憲法、行政法，都要講公正、權利、自由，等等。
然而，如果從已經出版的法哲學著作的體例來看，人們對法哲學的理解還是大不相同的，至少可以分出三種類型來。第一種是比較傳統的寫法，探討法律是什麼，法律的功能是什麼，法律和其他學科之間的關係如何，這方面的著作可以龐德的《法哲學導論》為例子。第二種是將法哲學這個概念等同於法理學。內容不僅包括法哲學的基本概念，而且包括各個部門法學的一些基本原理。這類作品比較任性，有時候會包括一些作者認為重要，但事實上並不重要的題目。這在丹尼斯·帕特森（Dennis Patterson）、安德瑞·馬默（Andrei Mamor）等人的法哲學著作中可以窺見一斑。第三種類型是個人根據自己的喜好，或者側重某一個學派，或者側重某一個群體，或者側重某些問題，詳細陳述，稱之為法哲學的著作。比如登特列夫（d』Entreves）的《自然法》，副標題是「法律哲學導論」，實際上談的是自然法。再如德沃金的法哲學讀本，它實際上是德沃金選擇了自己認為重要的一些問題，和幾位同人一起寫成的一本書，名曰「法哲學」，實際上探討的是編者認為重要的法律問題，既沒有體系，也沒有多少理論。
本叢書在狹義的角度使用法哲學這一術語，主要涉及諸如仁義禮智信等重要的概念，而這些概念不同於西方法哲學的基本概念。實際上，它們在中國古代社會中起到了理順人際關係、規範社會秩序的作用。這些重要的概念或範疇在一定意義上就是一種中國人認為的「法」，「仁政」「義理」「禮和」「睿智」「誠信」，它們無不發揮著規範人們行為之功能。正如董仲舒在《舉賢良對策》中所言：「仁誼禮知信，五常之道」，「常道」實際上就是與天地長久的經常法則。也正是「五倫」等這些基本的範疇，構成了中國人對「法」的獨特理解和認識，成為支撐中國傳統法哲學體系的四梁八柱。
二、世界法哲學大要及中國法哲學的缺席
世界主要發達國家均為人類法治文明貢獻了具有民族特色的法哲學，例如，德國的概念法學、英國的分析法學、美國的經濟分析法學，等等，都是具有鮮明民族文化特徵的法哲學。西方傳統文化中的基本概念對其法哲學及法治文明發達起到了重要作用。產生於兩希文化的「正義」「權利」「平等」「自由」「法治」等概念，在西方的歷史長河中起到了舉足輕重的導向作用，而對這些概念的研究也從未中斷。關於這些概念的研究形成了不同的學術派別和研究傳統，較為顯著的包括關於權利和正義的自然法學說、實證主義學說、功利主義學說，等等。
截至目前，無論漢語世界還是英語世界，還沒有一本系統探討中國傳統法哲學概念範疇的著述問世。梁啟超的《中國法理學發達史》以法理學之名論述法律思想史。民國時期，學者陳顧遠著有《中國文化與中華法系》，倡導「四維八德」（禮義廉恥，忠孝仁愛信義和平）的法律理論；楊鴻烈著有《中國法律發達史》等書，言及法律制度與法律思想，具有國際視野。台灣學者張偉仁的近著《尋道》一書，從比較法的立場探討古代思想家的法律思想，是一本重要的法學著作。台灣學者黃源盛著有《中國傳統法制與思想》等書，制度史與思想史並重。梁治平的《尋求自然秩序的和諧》嘗試從文化解釋立場對中國古代法文化進行研究。江山的《中國法的理念》是一部從歷史與邏輯視角分析中國法的內在精神理念的學術著作。俞榮根先生的《禮法傳統與中華法系》等書是法律文化研究中的傑作。日本學者對中國法制史頗有研究，著述甚夥，但對中國法律哲學的研究尚未有顯著成果。西方學者200多年前開始翻譯並研究中國法律及其歷史，間或有人論及法的基本概念。具有里程碑意義的一項研究是D 布迪和C 莫里斯的《中華帝國的法律》，主要從案例入手探討中國清代法律制度，偶有提及法律概念。還有，德國漢學家何意志的《中國法律文化概要》一書，也從歷史和區域的視角展示了中國法文化的諸要素。但是，上述優秀著述所討論的並不是法哲學的概念範疇。
當然，從某種意義上來說，作為一門學問或知識體系，法哲學就是法哲學，無所謂東西之分。所以提倡發展中國傳統法哲學基本概念範疇體系，似乎並不是一件可為之事。然而，對法哲學有過關注的人都會注意到，目前我們所說的法哲學的基本概念都是來自西學。雖然這些基本概念具有相當的普適性，但這並不排除其他文化里發展出法哲學的可能性。儘管可以說，中國傳統法哲學也是世界法哲學的一個組成部分，但是，中國傳統法哲學有其鮮明的自身特點和獨有的概念系統。舉例而言。現在通行的法哲學，也就是我們都能夠接受的普遍（一般）的法哲學，主要是以正義、自由、平等、權利、法治等概念組成的。反觀中國歷史文化上的一些主要概念，諸如仁、義、禮、智、信等，這些概念事實上與現有的法哲學的概念是大不相同的，而建立在中國的這些傳統文化價值上的法哲學有它自己的原創性和獨特性。
當然，更重要的可能是因為哲學並不是一種科學，儘管當初科學是從哲學里分離出來的一個學科。隨著科學主義思潮的勃興，科學後來成為普適的學問。科學體現了客觀性和唯一性，其解決的是真假的問題，要麼真要麼假，不存在既真又假的事物。如果將美國的物理學和中國的物理學予以區分，未免有點兒可笑。因為物理學就是物理學，在美國或中國都是一樣的學問。而哲學則不然，哲學中主要範疇所代表的價值觀並不是科學的定理，哲學既要面對真假問題，更要解決善惡的問題，而對善惡的價值評判又是多元的，往往帶有很大的民族特點和文化色彩。故此，中國哲學或美國哲學的提法是能夠講得通的。因為它們所包含的核心價值、所研究的基本範疇、所採用的方式方法都是不一樣的。或者說，不能將物理學區分為中國的或美國的，是由於這是一個事實（科學）領域的問題，而可以將哲學區分為中國的或美國的，在於它是一個價值（文化）領域的問題。
近代以來，中國法學的研究基本上從歐美法學汲取靈感、移植問題並照搬解決問題的方法，根本原因是我們尚不具備從事自主性研究的理論準備和相應的學術水平。而歐美法學在世界範圍內的影響及其話語霸權也不允許弱勢文化發展具有自己特色的法學。面對全球所出現的新形勢新態勢，中國亟待建設和完善自我的學術體系、話語體系，尤其在深入挖掘優秀傳統文化資源方面，要具有「為天地立心，為生民立命，為往聖繼絕學，為萬世開太平」的志向和勇氣。
近年來，世界法哲學研究呈現「無王期」的時代特徵，為中國法哲學的發展提供了很好的契機。在21世紀初以來的法哲學國際舞台上，已經很難分清誰是主流誰是非主流。一個百家爭鳴，平起平坐，派別林立，主次不分的狀態已然形成。這為中國法學研究徹底擺脫受制於歐美法學、依附於歐美法學的被動局面提供了機會，為我們獨闢蹊徑開展自主研究，開創構建中國法哲學體系的研究提供了可能。而對中國傳統法哲學基本範疇的整理挖掘，並從中釐定哪些概念或範疇是中國傳統法哲學的「根概念」，哪些是由這些「根概念」派生出來的「次概念」，不僅對推動中華優秀傳統法治文化創造性轉化、創新性發展大有裨益，而且是建構具有中國特色、中國風格、中國氣派法哲學體系的奠基性工作。
三、本叢書的特點
中國古代雖然沒有分化出西方意義或科學意義上的法哲學，但中國人對法的根本看法和價值評判卻是一直存在的，只是它沒有形成體系化的一種學說而已。既然中國古代沒有形成體系化的法哲學，那麼，研究中國傳統法哲學基本範疇實際上就是在做一種基於傳統的建構。這顯然是一個非常艱巨的任務，非一人能及之事。因此，本叢書最大的一個特點，首先就在於它是一項集體的努力。本叢書旨在從中國傳統文化的資源中尋找建構材料和元素，挖掘歷代典籍中關於中國傳統文化的主要概念，藉以發展具有中國特色的法哲學。這涉及法律著述、歷代判例、法律註疏、州縣誌書、出土文物、銘文、碑刻、文學作品等諸多資源，它是一項浩大的文化工程，意義重大但很有難度。所幸學界對這些資源已有比較系統的整理，而各位作者已經掌握現有的文獻檢索技術。這是以往的研究無法相比的。
其次，本叢書在方法上也具有比較鮮明的特點。考慮到面對浩繁複雜的文獻材料，個人的努力畢竟有限，本叢書除了個人的畫龍點睛般的概括和評述，更多是一種注重文獻資料的收集、整理和發掘的工作。在一定的意義上來說，本叢書也是一套中國古代法哲學基本範疇的文獻資料彙輯。最低限度，本叢書提供了進一步研究中國傳統法哲學基本範疇的基礎材料。有興趣的學者可以在本叢書的基礎上，進一步挖掘、收集更廣泛的材料，從事更進一步、更深入的研究。
本叢書的另一個特點在於，它是一次歷史研究方面的新的努力。本叢書所收集的材料，除了官修史書、志書，也就是主要的典籍裏面的內容，還注重收集歷代律法條疏對一些基本概念的體現，以及判牘案例和文學作品中的一些內容。律法條疏、判牘案例是為了證明當時存在過這樣一種概念，且被裁判者所接受。從某種意義上來說，文學作品反映了大眾對於某種法律概念或者某一種法律制度的態度。合而觀之，這些都從不同側面構成了中國古代法哲學或者法傳統的基本面貌。
中國傳統法哲學基本範疇研究，是全面復興傳統文化的國家重大戰略需求在法學領域的重要體現。長期以來，法學研究中對傳統文化重視不足，西方話語體系充斥在法學研究的各個方面，急需通過深入挖掘傳統文化中可資治國理政的優秀文化遺產，梳理和提煉出具有中國氣派和中國文化特色的法學話語體系，積極汲取中華法系中的治理智慧，為國家治理體系現代化奠定文化基礎。
從文化