刑事類案辯護要點與策略選擇 徐宗新 9787519782238 【台灣高等教育出版社】

內容簡介
任何案件的辯護，都必須兼用程序性辯護和實體性辯護，雙管齊下，才能保證辯護效果。程序性辯護是全身CT掃描，而實體性辯護是定點精細化手術，點面結合，辯護才能不留死角，不留遺憾。本書的類罪辯護方略，正是程序性辯護和實體性辯護的結合，有程序有實體，實體中有程序，程序中有實體，參考這些做法，有助於我們制定更完美的辯護方案，從而提高案件辯護的成功率和當事人的滿意度。

作者簡介
徐宗新，華東政法學院法學學士，浙江大學法律碩士，浙江大學刑訴法在讀博士，上海靖予霖律師事務所主任，浙江靖霖律師事務所創始人，靖霖刑辯學院院長。曾在檢察機關工作，獲浙江省優秀公訴人比賽團體冠軍，個人立二等功。
現任上海市律協副會長，中國檢察學研究會理事，中國刑訴法學研究會刑辯委委員。被聘為華東政法大學特聘教授、刑事辯護研究中心主任、刑事律師實務研究院副院長。曾任中華全國律協刑委會委員、浙江省律協刑專委主任、杭州市律協副會長。
從事律師工作二十余年來，致力於發展刑事業務，先後辦理了千余件刑事案件及刑事法律服務項目，其中不乏在全國、全省有重大影響的案件。積極開展法學理論和訴訟實務的研究，編著出版《辯護人認為》《刑事辯護實務操作技能與執業風險防範》《刑事辯護的專家經驗》《刑事辯護全流程質量控制與十項技能解析》等十余部專業書籍。

目錄
目 錄
第一篇 危害公共安全類犯罪
涉槍案件的辯護
——從八個典型案例展開 劉華鋒
重大責任事故案件的審查與辯護要點 鄭凱方
第二篇 破壞社會主義市場經濟秩序類犯罪
食品、藥品犯罪案件的辯護 王之虎
非法集資類犯罪辯點梳理 徐宗新
涉私募非法集資刑事案件的辯護 胡 梁
非法集資涉案公司員工刑事風險防控及辯護策略 孫 宇
企業融資型犯罪的辯護 丁宇魁
「貸新還舊」之騙貸風險及辯護空間研判 曾鈞泓
內幕交易犯罪辯護實戰攻略 孫立波
從四個案例看涉土地犯罪案件的辯護 陳柳明 盧姍姍 翁京才
虛開增值稅專用發票罪的辯護 王建波
組織、領導傳銷活動犯罪的辯護要點和策略 黃菊珍
假冒商標類犯罪的辯護要點 李 雋
非法經營罪的辯護 賈小玉
第三篇 侵犯公民人身權利、民主權利類犯罪
暴力類犯罪案件的證據審查與辯護 高之立
死刑命案有效辯護的關鍵點 孫建保
強姦案件辯護的八項技能展開 李莉莎
侵犯公民個人信息罪的辯護與合規要點 劉 笛
第四篇 侵犯財產類犯罪
電信網絡詐騙犯罪的形態與辯護思路 吳黎明
職務侵占罪常見辯護要點與策略 吳紀平
第五篇 妨害社會管理秩序類犯罪
計算機網絡犯罪的辯護策略與技巧 陳沛文
幫助信息網絡犯罪活動罪的有效辯護 周 娜
網絡賭博案件的辯護要點 朱佳明
黑惡犯罪案件的辯護要點 徐激浪
優化涉黑惡案件辯護的六項技巧 楊 匯
虛假訴訟構罪的理論和實務問題 王超強
「水污染」型污染環境案件的辯護路徑 陳 浩
毒品犯罪案件的證據辯護 曹朝軍
揭開新精神活性物質的神秘面紗 倪雨苗
毒品犯罪辯護的三種思維 唐 健
第六篇 貪污賄賂類犯罪
賄賂犯罪的辯護要點與路徑 武廣軼
第七篇 其他刑事律師業務
涉未成年人犯罪案件的辯護要點和策略 黃菊珍
專家證人制度在辯護中的適用與作用 徐躍靈君
基層組織人員常涉罪名辯點梳理 張聰榮
量刑規範化中的計算問題 時 岩
涉刑資產處置實務問題探析 孫 宇
律師代理刑事控告實務技能 宋雷昌
刑事申訴案件的律師實務 盧文革
減刑、假釋的律師實務 盧文革
代跋：辯護思路（方案）的確定與展開 徐宗新
後記

前言/序言
序
陳興良
《刑事類案辯護要點與策略選擇》一書即將由法律出版社付印發行，本書主要作者、靖霖律師事務所主任徐宗新律師邀我為本書作序，並將本書電子版發給我，使我得以先睹為快閱讀了本書。我認為本書具有以下三個特點，由此而使得本書不同於其他律師所寫的刑事辯護類書籍：
第一，本書以刑事類案為論述對象，這一點不同於個案分析的書籍。個案和類案有所不同，個案是單個的案件，絕大多數案例類書籍是討論個案的。例如，以疑難案件為內容的刑辯書籍，就是以個案為論述對象的。確實，在刑辯業務中，刑事案件都是以個案的形式呈現的，因而律師辦理的都是個案，儘管個案可能是二人以上的共同犯罪或者是犯有數罪的情形。因此，刑辯業務始於個案，也終於個案。然而，刑事案件並不是個案的簡單彙集，案件之間存在有機聯繫。在這個意義上說，以刑辯方略為主題的書籍不能局限於個案而應當擴展到類案。在個案研究中，雖然也可以達到以小見大的效果，但畢竟受到個案的局囿，難以對某類案件定罪量刑的一般規律進行探討。只有通過類案研究，才能在更為廣闊的視野把握某類案件的共同特徵。本書以類案為研究對象，表明本書已經超越了律師個人辦案經驗總結的寫作目標，而是以宏觀視角對類案進行系統性論述，因而具有一定的理論研究性質。在這個意義上可以說，從個案分析到類案研究，這是一種理論層次的升華與理論內容的深化。
這裏應當指出，類案和類罪之間還是存在差別的。類罪的概念是極為確定的，是指刑法中的某一類犯罪，這個意義上的類罪具有法定性。例如，根據《刑法》分則體系，將我國刑法中的犯罪分為十章，可以說是十類犯罪。例如，《刑法》分則第四章規定的人身犯罪和《刑法》分則第五章規定的財產犯罪，各是一類犯罪。但在某一章犯罪之下，又可以進行分類。例如，人身犯罪根據侵害法益的不同，又可以分為侵犯生命權的犯罪、侵犯健康權的犯罪以及侵犯自由權的犯罪等；財產犯罪根據行為方式的不同，又可以分為佔有型財產犯罪和毀壞型財產犯罪等。我國《刑法》第三章和第六章由於罪名較多，採用了章下分節的體例，因而每一節犯罪也可以說是一種類罪，並且在每一節犯罪中還可以進一步區分不同的類罪。由此可見，我國刑法中的類罪設置標準是較為複雜的，這些類罪具有不同於個罪的特殊性，揭示這些特殊性對於刑辯活動具有典型的指導意義。例如，本書《計算機網絡犯罪的辯護策略與技巧》一文就是以網絡犯罪這一類犯罪為論述對象，網絡犯罪規定在我國《刑法》第285條至第287條，共設立了七個罪名。這七個罪名歸屬於《刑法》分則第六章「妨害社會管理秩序罪」之第一節「擾亂公共秩序罪」，但它與其他擾亂公共秩序犯罪具有明顯差異，其以計算機為犯罪對象或者手段，並且發生在網絡空間，因而具有技術上的複雜性和手段上的新穎性。儘管不同的網絡犯罪具有各自的特點，但從類罪的角度對網絡犯罪刑辯規律進行綜合性的研究，對於辦理網絡犯罪的個案具有重要參考價值。例如，網絡犯罪中計算機電子數據的鑒定問題具有較強的技術性，相關鑒定意見對於網絡犯罪的定罪量刑是一個關鍵的證據，在刑辯過程中如何對計算機電子數據的鑒定意見進行審查，是研究各種網絡犯罪個罪時需要認真對待的問題。
類案不同於類罪，類罪是某一類犯罪，因此其必然包含了數個個罪；類案則只包含一個個罪，但數個個罪形成類案。也就是說，類罪的主體是罪名，類罪是由數個不同罪名構成的。但類案的主體是案件，是由一個罪名的數個案件構成的，這是類罪與類案的不同之處。比較類罪和類案兩個概念，類罪並不包含類案，但類案則可以包含類罪。因此，類案的概念外延大於類罪。在本書中的各個部分，既有對類罪的論述，又有對類案的論述。例如，前面所論及的計算機網絡犯罪就是類罪，它涉及不同的罪名。但本書其他專題也涉及類案，如非法經營犯罪的辯護專題涉及的是個罪而不是類罪，因為在我國《刑法》第225條規定的非法經營罪是一個獨立的犯罪。但由於非法經營罪具有兜底式罪名的特徵，因而在非法經營罪中又可以根據行為類型分為專營專賣等物品類非法經營（第1項）、許可證等文件類非法經營（第2項）、證券等金融業務類非法經營（第3項）和其他非法經營活動（第4項）。由此可見，非法經營罪中實際上包含了各種不同的行為類型，尤其是其他非法經營活動具有堵截構成要件的性質，其內容更是五花八門。在這種情況下，非法經營罪雖然只是個罪，但僅從個案進行研究往往難以把握非法經營罪的全局，只有對非法經營罪進行類案研究，才能真正揭示非法經營罪的本質特徵，由此出發才能正確把握非法經營罪的辯護要點和辯護策略。因此，我認為本書以類案為考察切入點是十分成功的選擇。
第二，本書作者都是靖霖律師事務所的律師，書中採用了大量的案例，但這些案例大多數並非作者自己辦理的，這與通常以律師記錄本人所辦理的刑事案件的書籍完全不同。刑辯律師的主要業務就是辦理刑事案件，雖然多數案件屬於平淡無奇的通常案件，但也會辦理一些影響力較大的案件或者疑難性案件，這些案件的法律效果和社會效果都十分突出，因而值得總結和反思，並且是律師在刑辯生涯中值得稱道的業績。因此，刑辯律師以自己所辦理的重大、疑難、複雜案件為內容撰寫具有總結性的刑辯書籍是較為常見的。但本書所涉及的案件，雖然不能排除作者本人所辦理的案件，但大多數並非作者本人辦理的案件。這個事實決定了本書的目的不在於對本人刑辯業務的總結，而是通過本書的寫作，對刑辯業務進行理論研究，因而本書的重點不在於案件，而在於刑辯業務。本書的書名確定了辯護要點和策略選擇這兩個主題，可以說是概括了本書的寫作重點。
辯護要點是從具體案件中提煉出來的，因而是建立在對類案的正確認識基礎之上的。一個刑事案件進入訴訟程序后，就會呈現出指控方和辯護方以及裁判者這樣一種三方構造。這一構造的目的就是保障裁判結果的正確性。刑辯律師處於辯護方的地位，它的職能對應于指控方。控辯雙方基於立場的不同，對同一個案件各有不同的立場：指控方著眼于指控犯罪，提出能夠證明犯罪嫌疑人或者被告人有罪或者罪重的事實和證據；與之相反，辯護方則立足於維護犯罪嫌疑人或者被告人的合法權利，提出能夠證明其無罪或者罪輕的事實和證據。因此，刑辯律師接到一個刑事案件，首先需要確定本案是否存在以及存在哪些無罪或者罪輕的事實與證據，由此作為辯護切入點。我認為，這就是辯護要點的核心含義。當然，每個刑事案件的辯護要點各不相同，需要刑辯律師去尋找。可以說，尋找辯護要點正是刑辯活動的第一步。當然，每個刑事案件的可辯性程度並不是相同的，有些案件的辯點較少；反之，有些案件的辯點較多。在這種情況下，儘可能全面地找到所有辯點是較為重要的。換言之，遺漏辯點是刑辯的重大疏忽。在本書中，各個專題的作者都將辯護要點作為重點問題加以論述，對於其他刑辯律師辦理同類案件具有較大的啟迪性。例如，污染環境罪是我國《刑法》第338條規定的一個罪名，本罪的行為是指違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境。刑法對本罪的行為方式，即排放、傾倒或者處置作了具體規定，但《刑法修正案（八）》將污染對象予以了刪除。由於環境污染是針對土地、水體、大氣等具體對象的，因而環境污染可以分為土地污染、水體污染和大氣污染。同樣，司法實踐中的環境污染案件也可以分為土地污染案件、水體污染案件和大氣污染案件。其中，較為突出的是水體污染案件。《「水污染」型污染環境案件的辯護路徑》一文就是以水體污染的類案為基礎，就該類案件的刑辯規律進行了深入的論述。本文對辯護要點的尋找問題作了集中闡述，作者認為在辦理水體污染環境案件時，審查的重點主要包括監測機構和監測人員的資質、標準的適用、取樣過程等是否符合相關規定；具體審查方式包括監測機構和監測人員是否具有資質，國家標準、行業標準及特殊流域標準的適用，國家標準中不同標準的適用，取樣點位，取樣容器的清洗，樣品的保存，採樣，暗管的認定等問題。這些辯護要點主要涉及水體污染案件的證據問題，直接關係到被告人的有罪與無罪，因而是辦理此類案件不可疏忽的方法與步驟。
除了刑辯要點以外，刑辯策略也是十分重要的內容。刑辯策略具有一定的技巧性，是對刑辯經驗的總結。當然，辯護策略是建立在對辯護要點的紮實把握基礎之上的。而且，辯護策略與辯護要點之間存在明顯的區分。但在本書中，大多數專題主要集中論述了辯護要點或者辯護思路，並沒有嚴格意義上的辯護策略的論述，即使論及辯護策略，也在很大程度上混同於辯護要點或者辯護思路。例如，本書《非法集資涉案公司員工刑事風險防控及辯護策略》一文對非法集資類案提出了以下辯護策略：協助當事人把握住自首情節、爭取非羈押性強制措施、爭取較輕的罪名、爭取較輕的作用地位、量刑減輕、從輕、無罪辯護、不能忽視財產刑。上述所謂辯護策略其實還是辯護要點。那麼，辯護策略到底如何把握呢？我認為，辯護策略是為達到辯護效果所採用的某些技巧，它服務於辯護效果的最終實現。例如，某個刑事案件，在證據和法律這兩個方面都存在可辯之處，但證據方面的可辯之處更為有利，在這種情況下，辯護重點就應該放在證據辯護上，這就是一種辯護策略的選擇。又如，退一步說的量刑辯護，也就是先作無罪辯護，然後退一步說，進行量刑辯護。當然，這種退一步說的量刑辯護會削弱無罪辯護的說服力。在量刑規範化以後，庭審活動區分為定罪階段和量刑階段，也就是為量刑專門設立一個環節，這就是為無罪辯護的刑辯律師提供了法定的量刑辯護機會，因此不再需要退一步說的量刑辯護，這無疑是一種司法的進步，為刑辯活動提供了合理空間。
在論及刑辯活動中的