執行參與分配實務難點指引 曹鳳國 9787519798888 【台灣高等教育出版社】
物品所在地：中國大陸
原出版社：法律
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書名：執行參與分配實務難點指引
ISBN：9787519798888
出版社：法律
著編譯者：曹鳳國
頁數：xxx
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書號：1704332
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內容簡介
執行中的財產分配關乎眾多債權人的利益保護與平衡，系執行實施程序的總成果、總兌現，但執行立法的缺位和實踐中多元化的司法尺度，導致執行分配程序定位、有權申請主體、主持分配的法院、程序啟動要件、不同債權的受償順位、救濟路徑以及與其他制度的銜接等諸多內容均存在廣泛爭議和分歧。為最大程度答疑解惑，本書秉持務實立場，堅持問題導向，立足實務操作中最受關注的難點和熱點問題，從立法、制度和實踐操作層麵條分縷析地展示執行參與分配程序的全貌，為廣大律師、法官和大中型企業負責爭議解決的法務人員提供辦理執行案件、處置不良資產、實現權利救濟的法律工具箱。
作者簡介
曹鳳國，法學博士，資深執行專家，中國法學會銀行法學研究會副秘書長、中國行為法學會執行行為專業委員會常務理事，中國政法大學、西北政法大學、上海大學碩士生實務導師，曾長期從事民事審判、執行實施、案件申訴審查和執行改革工作，參與起草財產保全、變更追加執行當事人等多部司法解釋，現主要從事民商事訴訟、執行、金融不良資產處置等多個領域的實務和理論研究；主編”執行典範叢書”，已出版《執行實務難點問答》、《最高人民法院股權執行司法解釋理解與適用》、《最高人民法院財產保全司法解釋理解與適用》（第二版）、《執行異議之訴裁判規則理解與適用》（第二版）、《公證債權文書執行司法解釋理解與適用》、《最高人民法院執行批復理解與適用》（上下冊）、《越南民事判決執行法》（翻譯）、《民事執行權與審判權分離改革路徑研究》（合著）8部，參與撰寫《民法典重點修改及新條文解讀》等著作3部，承擔中國法學會、最高人民法院《審判權和執行權相分離研究》等國家級、省部級課題6項，策劃翻譯”環球執行法律文庫”，公開發表論文80餘篇。
目錄
第一章 參與分配制度概述
第一節 參與分配的立法演進
第二節 我國參與分配制度的基本特徵
第二章 參與分配的基本原則
第一節 優先主義
第二節 平等主義
第三節 折中主義
第四節 我國參與分配制度的功能定位和價值選擇
第三章 參與分配與執行競合
第一節 執行競合的構成要件
第二節 執行競合的處理
第四章 查扣凍結措施與參與分配的關係
第五章 案款分配與參與分配
第一節 執行案款發還制度
在線試讀
參與分配的當下命運
——正義在平等與優先之間（代前言）
《民事強制執行法（草案）》提交立法機關審議的同時，《企業破產法》也列入修訂議程，參與分配與這兩部法律存在相當密切的關係。2024年6月，全國人大委員長會議通過了法工委作出的關於終止審議民事強制執行法草案的報告，意味著強制執行法如火如茶的立法議程，又一次宣告擱淺。相對於強制執行法的制定過程的波折，參與分配的立法命運似乎更加多舛，20年前，最高法院向社會公佈了參與分配司法解釋的徵求意見稿，擬頒佈可以對全國法院具有普遍指導意義的統一法律適用規則，但時至今日仍不見蹤影。客觀而言，鑒於我國執行管轄制度與個案利益平衡的特殊性考量，在執行分配領域制定統一的操作標準，確非輕而易舉。參與分配司法解釋歷經五分之一個世紀仍然”難產”，不經意間已定格為強制執行法立法的縮影。但是，在剛剛終止審議的《民事強制執行法（草案）》起草過程中，參與分配在平等主義、團體優先主義和徹底優先主義之間遊移不定、反復切換，理論界和實務界對應當如何構建參與分配制度依然眾說紛紜，即使將來重新起草強制執行法，參與分配採用何種立法模式仍然是個未知數。
我國參與分配制度，向來被視為有限破產主義平等清償理念下的特定產物，它與純粹的優先主義清償觀，似乎有著天然隔閡，但與破產程序以概括清償為目的實質平等原則又形似神異，即使個人破產制度寫進破產法，但因參與分配負擔的特殊使命，無法被個人破產所替代，參與分配制度不可能退出歷史舞臺，因此，試圖以個人破產取代參與分配的錯誤思潮不應當成為共識。
從現行制度邏輯出發，我國參與分配程序的啟動以被執行人的總財產不足以清償全部債務為前提，並非指向特定財產，參與分配程序一定程度上承擔了部分清算程序的功能，但在實務操作層面，執行機構對被執行人名下財產是否足以清償全部債務，一般不做嚴格性審查，分配對象主要指向某單個資產或部分可變現財產，且以分配法院獲得處置權的執行財產為准，對於其他法院查控的財產，並未一併納入本院分配範圍，從這個意義上，參與分配不完全等同於一般破產主義的語境下的財產分配，系介於個別清償和概括清償中間的頗具中國特色的清償範式。因此，有學者主張將參與分配重新拉回到特定財產分配的軌道上來，按照查封財產的先後順序受償，實際上旨在摒棄針對債務人總財產實行分配的平等主義理念，採取了絕對優先主義的清償原則，意圖取消幾十年的平等主義傳統，這種思潮直接體現在強制執行法的條文中，已被終止審議的《民事強制執行法（草案）》與2019年《民事強制執行法（草案）（徵求意見稿）》相比，執行分配的制度設計出現了從團體優先向徹底優先主義的急速轉向。
徹底優先主義在強制執行法草案中的強勢推行，不能不引起對平等主義參與分配制度缺失引發不良後果的廣泛憂慮。在中國施行優先主義參與分配制度的觀點，不過是以個人破產嵌入破產法作為假想前提的超前物種，儘管為強制執行法塗抹了一層濃厚的理想主義色彩，但立法者在打破公平主義分配外殼的同時，忽略了參與分配的概念實質，該種制度設計在某種程度上使強制執行法遭遇了終止審議的挫折。輕易否定參與分配的平等觀念，將個人破產與公平清償對立起來，在是否採納一般破產主義以及破產法引入個人破產制度依然存在高度不確定性的情況下，單純以個人破產作為預設，捨棄平等主義，從新舊制度的有序銜接、立法的邏輯性和實用性觀察，多少顯得有些倉促和武斷。
執行實踐中，儘管被執行人為企業法人，如果債權人同時申請執行，僅僅因為執行辦案人員的快慢，以採取執行措施的先後作為清償規則，將會出現早幾分鐘查封的債權人得到足額清償、晚幾分鐘的債權人顆粒無收的現象，尤其是大標的案件，這種巨大反差很難彰顯執行程序的公平價值。因此，雖然強制執行法在中國切實解決執行難的語境中的分量不言自明，但如果立法者僅以主觀創新為理由，對現行制度輕言放棄，此種立法將對我國久久為功的執行制度建設造成難以言說的傷害。
優先主義抑或平等主義的選擇，還要關顧參與分配制度的重構能否與我國其他執行法律制度相調諧。我國職權主義的財產查控和多判項一攬子申請執行模式，殊難與純粹的優先主義相契合，優先主義觀點只看到對先到先得者的鼓勵，卻忽略了債權人在獲取責任財產上並不享有充分的自主權，如果通過立法賦予當事人或其代理律師廣泛的財產調查權，而非完全依賴於執行法院的依職權調查，需要改造和扭轉我國目前協助義務機關不對接執行債權人的財產調查申請的固有體制，充分發揮債務人的財產開示功能，使申請開具調查令成為債權人的法定權利，而不是受限於地方法院自行決定的範疇。當下，執行自由裁量權的運用，對個別債權人的清償具有決定性影響，如果因執行行為的消極，讓債權人承擔劣後查封的不利後果，既是邏輯判斷問題，也是價值判斷問題。
參與分配立法不能機械模仿某一域外立法外觀，德國之所以採取優先主義，是因為該國民事訴訟法修訂後，將財產調查的義務轉移至債權人，債權人只有提供了債務人的財產線索，才能申請啟動對應財產的執行。因此，德國法不僅允許查封產生順位優先權，而且就同一執行依據可能因執行財產不同衍生出多個的執行程序，與徹底優先主義的分配規則遙相呼應，從制度配套和立法邏輯上均可自洽，我國查封措施不產生實體法上的優先權，且禁止重複查封，輪候查封制度也並未給優先主義的參與分配制度提供足夠適用之空間。制度建構上，對絕對優先主義說不，卻不意味著我國現行參與分配制度沒有深度改造的空間。區分法人和自然人、其他組織而實行不同清償規則的做法並沒有徹底實現結果正義，激發執行主體的參與積極性。參與分配法院的自由裁量權與當事人、利害關係人程序異議權的濫用，使分配程序的效率價值屢屢受挫，虛假優先權對普通債權的蠶食，在執行中難以分辨；稅收優先權對抵押權、建工優先權的擠壓，也讓執行法官無所適從。如此，債權人不但沒有品嘗到甜美果實，反而有可能陷入另一種巨大的不確定性。因此，我們不妨接受現實，找出相對折中的法律適用標準，找到平等和優先的最佳結合點，借鑒團體優先主義的合理因子，在某一特定時點適當關門，對每次關門後進入門裡的群體實行按比例平等分配。總之，參與分配程序不應當被定位成純粹的技術規則。如果將參與分配腦補成配合個人破產制度承擔執行案件終本出清功能的技術手段，立法者將會在主觀化立法思維的驅使下，對參與分配採取非理性斧鑿與肢解，使原本血肉豐滿的參與分配制度異化為無魂之軀。
本書作者為正在執行一線戰鬥或曾經在執行系統內戰鬥過的青年才俊，他們擁有勇於擔當的家國情懷、扎實的專業功底以及豐富的爭議解決經驗。本書分享的不僅是知識和經驗，還有他們數載的青春年華和對執行的愛。筆者認為，在作者和讀者的殷殷期盼中，假如強制執行法立法進程的延緩能夠換來立法技術和制度建構的成熟，參與分配可以重回理性軌道，如果審議的終止能夠換來一部更加優質的強制執行法，為健全國家執行體制賦能，立法暫緩出臺代價的付出還是值得的！
曹鳳國
2025年1月1日於北京西郊
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