論國有企業的國際投資法規制 張金矜 9787576409307 【台灣高等教育出版社】

內容簡介
儘管歷經了私有化改革浪潮，國有企業在全球範圍內仍廣泛存在，並以東道國國有企業和母國國有企業投資者兩種角色活躍於國際投資市場中。
前者是指東道國國有企業以吸引外資、管理外資或與外資競爭的方式參与國際投資；後者是指母國國有企業以新設、併購等方式開展海外投資。
近年來，國有企業參与國際投資所引發的身份問題、公平競爭問題獲得高度關注，甚至受到特別規制。
本書旨在圍繞上述兩個問題，在研析國際投資法規制國有企業之既有實踐的基礎上，探討國際投資法規制國有企業之未來可能，進而結合中國國有企業大量參与國際投資的現實，提出中國的因應對策。
本書共有四章內容，包括：
第一章國際投資法規制國有企業之現實背景與理論基礎，系統闡述了國有企業的歷史存在及內涵演變、國際投資中的國有企業及其相關問題以及國際投資法規制國有企業的必要性和可行性；
第二章國有企業身份問題之國際投資法規制，講述了國際投資法語境下國有企業身份認定之法理基礎、東道國國有企業主權身份的國際投資仲裁規制實踐以及國有企業投資者訴請資格的國際投資法規制；
第三章國有企業公平競爭問題之國際投資法規制，分析了國際投資協定中國有企業公平競爭條款的緣起與轉型、東道國國有企業公平競爭問題的國際投資法規制以及國有企業投資者公平競爭問題的國際投資法規制；
第四章國際投資法規制國有企業之中國因應，圍繞國際投資法規制國有企業身份問題以及公平競爭問題之中國因應進行了討論。

作者簡介
張金矜
首都經濟貿易大學法學院講師，法學博士，主要研究方向：國際投資法、國際貿易法、國際金融法。
主要代表作有《論IIAs中「國有企業行使政府授權」條款對國家責任範圍的限縮》《論最惠國待遇條款適用於投資實體待遇的限制性發展趨勢》《國際投資仲裁實踐中保護東道國人權的系統解釋路徑剖析》等。

目錄
引言001
一、選題背景及意義001
二、文獻回顧與綜述005
三、研究內容和研究方法014
四、本書創新點與難點015
第一章 國際投資法規制國有企業之現實背景與理論基礎017
第一節 國有企業的歷史存在及內涵演變017
一、國有企業的歷史沿革017
二、國有企業的存在基礎027
三、國有企業法律內涵之演變035
第二節 國際投資中的國有企業及其相關問題047
一、國際投資中的東道國國有企業047
二、國際投資中的國有企業投資者051
三、國有企業參与國際投資引發的問題057
第三節 國際投資法規制國有企業之必要性與可行性063
一、國際投資法規制國有企業之必要性分析064
二、國際投資法規制國有企業之可行性分析071
本章小結085
第二章 國有企業身份問題之國際投資法規制086
第一節 國際投資法語境下國有企業身份認定之法理基礎086
一、國際投資法認定國有企業身份之基本能力087
二、國際投資法認定國有企業身份之法律依據096
第二節 東道國國有企業主權身份之國際投資仲裁規制實踐108
一、管轄權階段認定國有企業身份的不同進路108
二、實體審理階段適用《ILC草案》認定國有企業身份119
三、實體審理階段適用IIAs認定國有企業身份145
第三節 國有企業投資者訴請資格之國際投資法規制158
一、國際投資法限制國有企業投資者訴請資格之歷史淵源160
二、IIAs限制國有企業投資者訴請資格之方法166
三、《ICSID公約》限制國有企業投資者訴請資格之標準174
本章小結191
第三章 國有企業公平競爭問題之國際投資法規制194
第一節 IIAs中國有企業公平競爭條款之緣起與轉型195
一、IIAs中「公平競爭條款」之緣起196
二、IIAs中國有企業「非歧視條款」之緣起203
三、IIAs中國有企業公平競爭條款之轉型205
第二節 東道國國有企業公平競爭問題之國際投資法規制210
一、東道國國有企業競爭優勢之國際投資法規制211
二、東道國國有企業給惠行為之國際投資法規制233
第三節 國有企業投資者公平競爭問題之國際投資法規制245
一、外國國有企業投資審查之國際投資法規制245
二、國有企業投資者母國措施之國際投資法規制260
本章小結276
第四章 國際投資法規制國有企業之中國因應278
第一節 國際投資法規制國有企業身份問題之中國因應279
一、中國作為東道國時中國國有企業身份問題及其因應280
二、中國作為母國時中國國有企業身份問題及其因應285
第二節 國際投資法規制國有企業公平競爭問題之中國因應292
一、中國作為東道國時中國國有企業公平競爭問題及其因應294
二、中國作為母國時中國國有企業公平競爭問題及其因應300
本章小結302
結論304
案例附錄306
附錄1：國有企業投資者作為申請方的國際投資仲裁案件306
附錄2：涉東道國國有企業的國際投資仲裁案件308
參考文獻313
後記327

精彩書摘
（一）選題背景
長期以來，國有企業作為政府參与和控制市場的重要載體備受關注。創設之初，國有企業是政府糾正市場失靈的主要工具，以助力國家經濟發展和滿足社會需要為主要目的，經營範圍主要面向國內市場。早期國有企業研究主要關注公司治理和效率問題。2008年金融危機爆發后，來自發展中國家尤其是中國的國有企業對外投資大幅增長，引發了國際社會的廣泛關注。在這一過程中，中國國有企業參与國際市場的廣度和深度不斷增強，表現出強大的經濟影響力和競爭力，推動了新興經濟體的崛起，甚至引發了世界經濟重心的轉移。誠然，國有經濟是中國國民經濟中的主導力量，但是國有企業並非中國政治經濟制度下的特有產物，而是普遍存在於成熟經濟體與新興經濟體之中。事實上，國有企業參与國際投資活動並非新興現象。在二十世紀八九十年代國有企業私有化的背景下，國有企業就開始在吸引和管理外國投資中扮演著重要角色。
國有企業對國際投資活動的深入參与及其在此過程中扮演的雙重角色（即東道國國有企業和國有企業投資者），均大大增強了國有企業被捲入國際投資爭端的可能性。隨著越來越多與國有企業相關的案件進入國際投資仲裁，如何適用國際投資法規制國有企業也開始成為投資仲裁的爭議焦點和國際投資協定（International Investment Agreements，IIAs）締約實踐中不可迴避的議題。
據筆者統計，截至2022年2月，至少存在21起國有企業投資者作為申請方的國際投資仲裁案件，其中有14起是在2009年之後提起的。而與東道國國有企業相關的案件至少存在57起，其中有29起案件是在2009年之後提起的。當然，國有企業捲入投資爭端的案件數量遠不止如此。一方面，有很多案件正在醞釀之中，另一方面，也存在很多未公開或私下和解的案件。可以預見到，未來會有更多與國有企業相關的案件被訴諸投資仲裁。據本書考察，既有案件與國有企業相關的爭議往往聚焦于身份問題，涉及國有企業公平競爭問題的案件尚不多見。
就國有企業公平競爭問題而言，西方發達經濟體通過發展國有企業國際規則來規制國有企業，以期消除國有企業的「因公優勢」，如2018年12月30日生效的《全面與進步跨太平洋夥伴關係協定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans Pacific Partnership，CPTPP）和2018年11月30日簽署的《美墨加三國協議》（The United StatesMexicoCanada Agreement，USMCA）均納入了專門規制國有企業的獨立章節。2019年3月11日，在法國巴黎舉行的經濟合作與發展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）第五屆投資條約年會以「投資條約和公平競爭環境」（Investment Treaties and Level Playing Fields）為主題，專門設置了「國有企業、公平競爭和投資條約」這一分議題，旨在探索投資條約在實現不同所有制企業公平競爭中的可能作用。2020年12月30日中國與歐盟談成的《全面投資協定》（Comprehensive Agreement on Investment，CAI）是首個系統納入國有企業公平競爭規則的國際投資協定。
由上可見，國有企業和國際投資法在身份認定和公平競爭兩個維度產生了交集。在國際投資法規制語境下，就兩個議題的關係而言，國有企業的身份認定是傳統問題且是國際投資爭端解決機制規制國有企業的起點；國有企業的公平競爭是近幾年國際投資締約實踐的熱點議題。有鑒於此，本書擬按照議題的發展程度，依次探析國際投資法在上述兩個議題中規制國有企業之現狀及潛能。反過來，以點帶面探析國有企業影響並塑造未來國際投資法體系之可能。最後，結合上述分析，本書致力於在國際投資法規制語境下，為中國及其國有企業提出因應之策。
（二）選題意義
本研究具有重要的理論意義。國際投資法的主旋律從過去的「南北矛盾」轉為當今的「公私衝突」，以平衡投資者保護和東道國利益為依歸。國有企業「亦公亦私」的主體身份、在國際投資活動中的雙重角色及其引發的特殊擔憂均加劇了國際投資關係的複雜性。國有企業捲入投資爭端也引起人們對IIAs的規制範圍和國際投資爭端解決機制的釋法能力之反思。隨著國有企業私有化改革和國際化進程的持續推進，未來會有越來越多的國有企業參与到國際投資活動中，並成為爭端當事方。本書結合國有企業引發的兩個核心擔憂，從實然層面探索國際投資法規制國有企業主權身份和不公平競爭優勢的既有實踐，再結合國際投資法的發展探析其規制國有企業之可能。這對於推動國際投資法體制的可持續發展、構建公平合理的國際投資法治環境具有重要的指導意義。
本研究也具有重要的實踐價值。一方面，從某種程度上說，當前國際法規制國有企業的本質是對國家資本主義或「國家主導經濟模式」的規制。本書以國有企業為研究對象，揭示其在國際投資法中已經受到的規制及未來規制可能，在一定程度上也可映射出國際投資法對其他國家實體如主權財富基金（Sovereign Wealth Funds，SWF）、國家控制企業甚至國家影響企業等的規制態度與趨勢走向。另一方面，于中國而言，國有企業雖然並非中國的「專利」，但是中國的國家主導經濟模式及其國有企業在國際投資市場中的迅速崛起，引起了美歐等西方國家的高度重視。例如，在美國主導下出台的CPTPP和USMCA中的「國有企業章節」常常被視為「打壓」中國國有企業，抑或「鉗制」中國經濟發展的歧視性規制方案。不僅如此，國有企業也成為《跨大西洋貿易與投資夥伴關係協定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）中美雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaties，BIT）的核心議題，並被納入中歐CAI。 在「一帶一路」背景下，與中國作為「雙重身份」大國相一致，中國國有企業既可作為東道國國有企業，也可作為外國投資者參与國際投資。國際投資法之於國有企業的規制關係到中國國有企業及中國經濟的未來發展。
有鑒於此，本書擬從國有企業參与國際投資的雙重角色出發，結合國際投資法的發展，分別從參与國際投資的東道國國有企業和國有企業投資者兩個維度研析既有規制實踐，並探析未來規制可能。一方面，藉此探知「國有制」在國際投資法規制中的角色;另一方面，反思國際投資法面對「國有企業」「公平競爭」等新議題時的規制能力和規制效果。更為重要的是，本研究將通過案例梳理和規則研析揭示中國國有企業及中國政府可能面臨的國際投資法規制風險，並據此為未來中國參与投資協定磋商和投資爭端解決程序提供智力支持。