建設工程實際施工人法律問題深度解析 史鵬舟 9787519774189 【台灣高等教育出版社】

內容簡介
溯本正源：對實際施工人制度的歷史起源與制度變遷進行了全面系統的研究，結合編者對我國建築行業與法治進程的深刻理解，深入總結了實際施工人制度的歷史作用及其在實踐中存在的諸多問題，並指出了實際施工人制度的發展趨向。
聚焦痛點：從發包人、施工企業、實際施工人等各方主體角度出發，全面分析了實際施工人制度帶來的法律風險，具有極強的專業性和實用性，足以成為工程界與法律界防範與應對實際施工人法律風險的操作寶典。
精選案例：從近萬案例中，篩選211個經典疑難案例，加以編者的豐富辦案實踐，涵蓋了實際施工人問題的諸多法律爭議焦點，對實際施工人問題進行全面系統性分析，實現理論與實踐的高度統一。

作者簡介
史鵬舟，上海市建緯律師事務所管理合伙人、高級合伙人、建設工程業務部主任、水項目業務部主任；一級建造師、造價工程師、監理工程師、英國皇家特許建造師（MCIOB）。榮獲2021ENR/建築時報最值得推薦的中國工程法律60位專業律師，2020年度、2021年度、2022年度LEGALBAND中國頂級律師排行榜房地產與建築工程領域第二梯隊等榮譽。曾從事建築工程施工、監理、設計工作九年，2006年正式律師執業以來一直以建設工程與房地產業法律事務為專業方向，至今執業已十六年。執業理念為：借複合型知識，走專業化道路。
徐寅哲，上海市建緯律師事務所高級合伙人，上海仲裁委員會、深圳國際仲裁院、廣州、南通、台州、南昌、大連、寧波、常州等地仲裁委員會仲裁員，中國仲裁法學研究會會員，上海市律師協會仲裁業務研究委員會委員，福建省建築業協會法務工作委員會委員，常設中國建設工程法律論壇觀察員、第十及第十二工作組成員，英國皇家特許建造師（MCIOB），2021ENR/建築時報最值得推薦的中國工程法律60位專業律師。
雷濤，上海市建緯律師事務所合伙人、律師，長期專註于建築房地產領域的訴訟與非訴訟法律實務研究，參与了建緯所主持的《建築法》《最*人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（徵求意見稿）》等課題的修訂工作，發表了「建設工程發包與承包違法行為分析及風險防範」系列文章、「建設工程領域刑事法律風險」系列文章等。
楊峰，浙江大學法律碩士，上海市建緯律師事務所合伙人、律師，2009年起專業從事建設工程、房地產領域訴訟和非訴訟法律服務，先後擔任多家大型建築、房地產企業的法律顧問，處理了一大批典型、疑難複雜案件。曾參与建緯所主持的《最*人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》等課題的修訂工作，撰寫的《雙方當事人已就工程價款達成結算協議能否啟動司法鑒定程序》《轉包人破產情形下實際施工人有權直接取得發包人欠付工程款》等論文多次在律師論壇獲獎。

目錄

目錄
第一章實際施工人概念的起源及其制度的發展變遷
第一節實際施工人概念的起源
第二節實際施工人制度在建設工程司法解釋中的發展變遷
第三節實際施工人制度的未來走向
第二章實際施工人的主體問題及權利救濟
第一節實際施工人的主體問題
第二節實際施工人向發包人主張權利的路徑
第三節約定仲裁條款情形下實際施工人向發包人主張權利的管轄問題
第三章實際施工人制度下發包人的風險
第一節實際施工人借用資質情形下施工合同無效的風險
第二節發包人對借用資質知情情況下承擔過錯責任的風險
第三節發包人支付工程價款的舉證責任及有效性風險
第四節實際施工人對發包人與施工企業的結算提出異議的風險
第五節發包人向施工企業付款不被實際施工人認可的風險
第六節發包人直接向實際施工人付款不被施工企業認可的風險
第四章實際施工人制度下施工企業的風險
第一節工程款支付責任風險
第二節結算風險
第三節承擔實際施工人對外債務的法律風險
第四節用工責任風險
第五節施工企業向實際施工人借款被認定為職業放貸的風險
第六節其他風險
第五章實際施工人制度下實際施工人的自身風險
第一節實際施工人無法自證身份的風險
第二節實際施工人有權要求發包人承擔工程價款給付的責任範圍的爭議
第三節實際施工人的計價風險
第四節實際施工人工程款債權被轉讓的風險
第五節實際施工人無法取得優先受償權的風險
第六節施工企業或發包人破產情形下實際施工人主張工程款的風險
第七節實際施工人的工程款被施工企業的其他債權人保全或執行的風險
第六章內部承包的風險及其防範
第一節內部承包的認定及效力
第二節內部承包人和實際施工人的區別和聯繫
第三節內部承包的風險
第四節項目內部承包的合規和風控要點
第五節實踐中實際施工人「隔層」內部承包的新情況
第七章實際施工人制度下各主體的行政責任風險
第一節發包人的行政責任風險
第二節施工企業的行政責任風險
第三節實際施工人的行政責任風險
第八章實際施工人制度下各主體的刑事責任風險
第一節串通投標罪
第二節偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪
第三節重大責任事故罪
第四節拒不支付勞動報酬罪
第五節職務侵占罪
第六節挪用資金罪
後記

前言/序言
序言
2004年10月25日，最*人民法院發布《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號），首次在司法解釋層面使用「實際施工人」一詞，開創了實際施工人制度之先河。2018年12月29日，最*人民法院發布《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號），對實際施工人的權利救濟作出更為具體明確的規定，進一步統一了司法裁判標準。《民法典》出台後，最*人民法院於2020年12月25日發布《最*人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號），基本上繼承了原有司法解釋中有關實際施工人的相關規定。上述司法解釋在近二十年的司法實踐中發揮了重要作用，其不僅體現了最*人民法院在實際施工人問題上的價值取向，同時也有利於有效解決建設工程實踐中的難題，維護建築市場的正常秩序。
然，工程發承包關係錯綜複雜，實際施工人引發的法律問題可謂層出不窮，目前司法解釋涉及實際施工人的現有規定並不足以應對與此有關的所有難題，在實際施工人領域甚至出現了無法可依或者法律適用不統一的問題。例如，發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔的責任，是連帶責任、直接責任、補充責任還是替代責任？又如，借用資質（掛靠）的實際施工人應如何主張自己的權利？再如，司法解釋中並未明確定義實際施工人，只是在條文中對實際施工人作出了類型劃分，導致難以在個案中準確認定實際施工人的身份。在缺乏法律明確規定的情況下，法官自由裁量權的無限擴張勢必會出現同案不同判的亂象，有損法律的權*。鑒於此，對於實際施工人相關法律問題進行全面、系統、深入的理論分析和實務總結迫在眉睫，在此背景下，本書應運而生。
「凡事預則立，不預則廢」，本書自籌備到出版歷時近兩年之久，最後能成功出版離不開各編者的認真籌備。毫不誇張地說，本書基本囊括了目前實踐中已經出現的與實際施工人相關的全部疑難法律問題。全文分為八章三十九節，第一章概述了實際施工人概念的起源及其制度的發展變遷，起到了提綱挈領的作用；第二章介紹了實際施工人的主體認定及權利救濟，系其後各章節的邏輯起點；第三章、第四章、第五章分別從發包人角度、施工企業角度和實際施工人自身角度分門別類地揭示了實際施工人制度對不同主體的風險；第六章則從區分內部承包與實際施工人的角度，單獨闡述了內部承包的風險及其防範；第七章、第八章歸納了發包人、施工企業、實際施工人等主體在涉及實際施工人制度時可能會引發的行政責任風險、刑事責任風險。
本書俯瞰全文，整體框架結構齊全；細看筆墨，文字精鍊、言簡意賅。書中對各個問題的論述娓娓道來，從實務爭議、理論分析、作者觀點、精選案例等方面步步推進、深入分析。全文沒有晦澀的語句和華麗的詞藻，也沒有冗長而空泛的分析，而是側重於理論與實踐的結合，力圖通過對理論的解讀和對經典案例分析，增加本書的可讀性和實用性。我認為，本書可作為實務中指導解決實際施工人疑難法律問題的工具書，也可作為發包人、施工企業防範實際施工人風險的風險管理指南。
舉一綱而萬目張，解一卷而眾篇明。希望本書能成為解決實際施工人疑難法律問題的一把鑰匙，謹將此書推薦給困於或樂於從事建設工程（司法）實務的你，本書定當不負眾望！
2022年10月1日